Sentencia CIVIL Nº 258/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 313/2017 de 27 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00258/2017

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

N.I.G.30030 42 1 2015 0026259

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000313 /2017

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MURCIA

Procedimiento de origen:DIVORCIO CONTENCIOSO 0002252 /2015

Recurrente: Luis Miguel

Procurador: JUAN ANTONIO SALMERON BUITRAGO

Abogado: ELVIRA DE LAS MARAVILLAS SANCHEZ GALO

Recurrido: Dulce , MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA CONCEPCION CANO MARCO,

Abogado: PATRICIO ENRIQUE GARCIA ROCAMORA,

Iltmos. Sres.:

D. Carlos Moreno Millán

Presidente

D. Juan Martínez Pérez

D. Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a veintisiete de abril de dos mil diecisiete.

Habiendo visto el rollo de apelación nº 313/2017, dimanante del procedimiento de divorcio contencioso nº 2252/2015, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta capital, en el que ha sido parte actora, y ahora apelante, D. Luis Miguel , representado por el procurador, D. Juan Antonio Salmerón Buitrago y defendido por la letrada Doña Elvira de las Maravillas Sánchez Galo, y como demandada, y ahora apelada, Doña Dulce , representada por la procuradora, Doña María Concepción Cano Marco y defendida por la letrada Sra. Badia Requena, en sustitución del letrado, Sr. García Rocamora. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de divorcio contencioso nº 2252/2015, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 se ha dictado, en fecha 18 de enero de 2017, sentencia , en cuya parte dispositiva se acuerda:'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr. Salmerón Buitrago, en nombre y representación de D. Luis Miguel seguida contra Dª. Dulce y, en consecuencia ACUERDO:

1°) Declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado por las partes el 27/01/2.007, con los efectos legales inherentes a tal declaración y, en consecuencia, podrán vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que, recíprocamente, pudieran haberse otorgado.

2°) Se elevan a definitivas íntegramente las medidas acordadas en el auto de medidas provisionales coetáneas n°420/2.016, de 22 de junio. No se hace expreso pronunciamiento en costas en esta instancia'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Luis Miguel interesando práctica de prueba documental, teniéndose por interpuesto por diligencia de ordenación de fecha 2 de marzo de 2017, en la que se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. El Ministerio Fiscal presentó escrito oponiéndose al recurso. La representación procesal de Doña Dulce presentó dentro de plazo escrito oponiéndose al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida. Por diligencia de ordenación de fecha 22 de marzo de 2017 se tuvo por formalizado el anterior trámite, acordando remitir los autos a la Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 313/2017, en el que se tuvo por partes personadas, en calidad de apelante y apelado, a las partes antes referidas. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 24 de abril de 2017 acordando la admisión del documento aportado por la parte apelante con su escrito de interposición del recurso, señalándose para la deliberación y votación el día 25 de abril de 2017.

CUARTO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Luis Miguel se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra acordando la atribución de la guarda y custodia compartida respecto de sus dos hijos menores, en el modo y forma propuesta en el escrito de demanda.

Se alega infracción del artículo 92 del Código Civil y doctrina jurisprudencial que lo interpreta. Se indican que concurren los criterios exigidos, ya que el apelante desde el nacimiento de sus hijos se ha implicado de una manera activa en la crianza de sus hijos, llegando a solicitar una reducción de jornada laboral; que el apelante en la actualidad continúa manteniendo reducción horaria de jornada laboral para hacerse cargo de los menores, variando el horario laboral para estar con sus hijos; que ha pactado una nueva jornada laboral con la finalidad de compatibilizar su trabajo con los períodos que se le atribuyen. Que los menores por su edad carecen de criterios propios para decidir sobre la guarda y custodia; que no ha quedado acreditado que reporte a los menores algún beneficio el que la guarda y la custodia sea atribuida la madre; se hace mención a lo manifestado por la perito en cuanto al hijo Lucio en el sentido de que está muy apegado a su madre; que ha de valorarse la coincidencia de criterios, pautas y valores educativos de ambos progenitores; que la distancia de los domicilio no es óbice para la guarda y custodia compartida, ya que el apelante residen en DIRECCION000 y la madre en DIRECCION001 , ambas localidades de Murcia, con una distancia de unos 13 km. En definitiva, se considera que los obstáculos señalados por la perito en sus informes no tienen entidad suficiente para desaconsejar la custodia compartida, procediendo el señalamiento de este régimen por considerarse más beneficioso para los menores.

La sentencia en relación con la cuestión planteada en la apelación indica "de la valoración en conjunto de la prueba practicada, fundamentalmente informe pericial emitido por la psicóloga (...), que ratificó y aclaró en el acto de la vista y, documental aportada, procede acordar la titularidad conjunta de la patria potestad entre ambos progenitores y, la atribución de la guarda y custodia de los menores a la madre. Destacando al respecto la pericial psicológica de fecha 25/11/2.006, que en el punto VI.- Conclusiones establece 'se recomienda en beneficio de los menores Lucio y Raúl que la guarda y custodia de los mismos continúe siendo ejercida por la progenitora. (...). En este sentido en el punto V. Análisis y Consideraciones del informe ya reseñaba dichas circunstancias 'a lo largo de la evaluación y pruebas administradas Lucio refleja su deseo de permanecer bajo el régimen de custodia actual'. A lo que añade la perito tanto en su informe como en el acto de la vista que el Sr. Luis Miguel tiene inestabilidad en su horario laboral, pudiendo variar los turnos en función de los vuelos, aun cuando ambos progenitores disponen de una red de apoyo familiar extenso y, residen en localidades diferentes, extremos estos últimos que en relación con la edad de los menores y el apego que tienen hacia la figura materna, hacen que la perito desaconseje el sistema de guarda y custodia compartida de los menores, toda vez que supondría mayores cambios para los menores y pasar por otro proceso de adaptación, afirmando que los menores en la actualidad tienen una vinculación especial con la madre y dado el tiempo desde la separación es preferible no modificar la actual situación en la que se encuentran bien, no existiendo ningún motivo que justifique el cambio, sin perjuicio que en un futuro pueda ser recomendable, en su caso".

SEGUNDO.-Que la cuestión a resolver en esta alzada es la relativa a si procede o no el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida, y a este fin resulta conveniente referir la doctrina jurisprudencial que se cita continuación. Y así la sentencia de 29 de abril de 2013 declara " la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Es decir, se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél".

La sentencia de 8 octubre 2009 refiere "(...) después de aludir a normas de derecho comparado, señaló que '[...] el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. [...] Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven', argumentos que ya habían sido utilizados en la sentencia de 10 septiembre 2009 "

Sentado lo anterior, y tras el examen de las actuaciones, se pude adelantar, que la pretensión revocatoria no puede prosperar, manteniéndose, por consiguiente, la atribución de la guarda y custodia de los menores a la madre, pues se considera que este régimen es más beneficioso para el interés de los menores, como se afirma en el informe pericial psicológico, realizado por la Psicóloga Forense, Doña Josefa , llegándose a dicha conclusión tras realizar entrevistas semiestructuradas, evaluativas y de exploración a D. Luis Miguel y a Doña Dulce ; entrevistas evaluativas individuales a los menores Lucio y Raúl y entrevista conjunta a las tutoras del centro escolar al que asisten los menores, mencionándose en el apartado análisis y consideraciones, la inestabilidad laboral del Sr. Luis Miguel al poder variar los turnos de trabajo en función de los vuelos, a la compatibilidad laboral con que cuenta la Sra. Dulce para el cuidado de los menores, que al no existir proximidad en los domicilios no beneficia la articulación de la custodia compartida debido a la corta edad de los menores, que la evaluación y pruebas administradas al menor Lucio reflejan su deseo de permanecer bajo el régimen de custodia actual, que de la entrevista realizada a las profesionales del centro se desprende que el menor Raúl llora cuando lo recoge el padre.

Está acreditado que los menores, Lucio , nacido el NUM000 de 2010, y Raúl , nacido el NUM001 de 2012, residen actualmente con su madre en la vivienda familiar, sita en DIRECCION001 (Murcia), asistiendo los menores al centro escolar DIRECCION002 , sito en DIRECCION003 (Murcia), siendo la progenitora, Doña Dulce , profesora de educación infantil en dicho centro escolar. D. Luis Miguel reside actualmente en la localidad de DIRECCION000 (Murcia) y desempeña su actividad laboral en el aeropuerto de San Javier, como administrativo de la compañía SWISPORT HANDLING, debiéndose indicar que aunque ha acreditado que tiene una reducción de jornada de un octavo, por el período de 10/10/2016 al 31/3/20107, sin embargo esta reducción no desvirtúa la inestabilidad laboral a la que se alude en el informe pericial psicológico, ello según se desprende de los turnos de trabajo que se refieren en el certificado aportado, con la posibilidad de verse alterada la jornada de fines de semana previa comunicación con 72 horas de antelación.

Se considera acreditado que las partes litigantes acodaron verbalmente, cuando se separaron de hecho en junio de 2015, que los menores quedaran bajo la guarda y custodia de la madre, habiendo pactado este mismo régimen en las medidas provisionales, según resulta del auto de fecha 22 de junio de 2016.

El hecho de que el apelante se haya implicado en el cuidado y atenciones de sus hijos y que tenga aptitudes para llevar a cabo dichas labores no justifica, en el presente caso, la modificación del régimen de guarda y custodia acordado en instancia, ello teniendo en consideración los datos que se refieren en el informe pericial psicológico, y antes referidos, la guarda y custodia que de los menores ha desempeñado la madre desde la separación de hecho, el apego manifestado por el hijo Lucio a la madre, circunstancia esta tenida en consideración por la STS de fecha 7/3/2017 para denegar el establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida; el lugar donde están escolarizados los menores y la distancia considerable existente entre las localidades donde residen actualmente los progenitores.

En atención a lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Doña Dulce .

TERCERO.-No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas de esta alzada, no obstante desestimarse el recurso por las dudas de hecho y de derecho que puede generar la cuestión planteada, ello al amparo de la facultad que confieren los artículos 398 y 394 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el procurador, D. Juan Antonio Salmerón Buitrago en nombre y representación de D. Luis Miguel , debemos deconfirmar y confirmamosla sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 3 (Familia), de esta capital, en fecha 18 de enero de 2017 , en el procedimiento de divorcio contencioso nº 2252/2015, sin pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al ser desestimado el recurso, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.