Sentencia CIVIL Nº 258/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 602/2016 de 11 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000602/2016
NIG: 3802342120110007926
Resolución:Sentencia 000258/2017
Proc. origen: Familia. Divorcio mutuo acuerdo Nº proc. origen: 0001516/2011-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 (Antiguo mixto Nº 6) de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal Ministerio Fiscal
Apelado Norberto Paula Beatriz Garcia Marrero Jose Alberto Ernesto Poggio Morata
Apelante Soledad Soledad Adrover Morales Rosario Hernandez Hernandez
SENTENCIA
Rollo nº 602/2016
Autos nº 1516/2011
Jdo. 1ª Inst. Nº 5 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
Magistrados:
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
Dª EMILIA SALTO MENÉNDEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a once de mayo de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas nº 1516/2011-01,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , promovidos por D. Norberto ,
representado por el Procurador D. José Alberto Poggio Morata , y asistido por la Letrada Dª Paula García
Marrero , contra Dª Soledad , representada por la Procuradora Dª Rosario Hernández Hernández, y asistida
por la Letrada Dª Soledad Adrover Morales, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre
de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ
REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª María Mercedes Santana Rodríguez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 29 de junio de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D. José A. Poggio Morata en nombre y representación de D. Norberto asistido por la Letrada Dña. Paula García Marrero contra Dña. Soledad representada por la Procuradora Dña. Rosario Hernández y asistida por la Letrada Dña. María Dolores Pelayo Duque y contra el Ministerio Fiscal y en su consecuencia decido modificar las medidas adoptadas en sentencia de divorcio de 30 de noviembre de 2011 en el siguiente sentido: 1º.- En cuanto a la pensión alimenticia, se fijará en la cuantía de 450 euros a favor de los tres hijos.

2º.- En cuanto al régimen de visitas se suprime el inciso final del último apartado de la estipulación cuarta del convenio regulador de la separación al cual se remite la estipulación cuarta del convenio de divorcio, pues en atención a la edad de los menores, éstos acordaran libremente con su padre la forma en la que irán con él y regresen al domicilio materno.

3º.- Finalmente en cuanto al gasto extraordinario de los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguros médicos de los que dispusieran los progenitores, se estima como tal y abonable por mitad el exceso de los sí cubiertos, esto es si el seguro no cubriera el 100% del gasto, como si tuviera franquicia, será gastos extraordinarios a abonar por mitad entre los progenitores, el exceso no cubierto o el importe de la franquicia.

Permanecerán invariables el resto de los pronunciamientos de aquella resolución.

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 11 de mayo de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Norberto , se presentó demanda en solicitud de modificación de medidas definitivas acordadas en la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2011 , con la pretensión de reducir la pensión alimenticia de sus tres hijos menores de edad, Pura , Beatriz y Epifanio a la cantidad de 450 euros mensuales, y se suprima el inciso final del último apartado de la estipulación cuarta del Convenio Regulador de la separación al que a su vez se remite la estipulación cuarta del Convenio del Divorcio en orden a la entrega de los menores, ya que en atención a la edad de los hijos comunes éstos pueden acordar libremente con su padre la forma en que irán con él y regresen al domicilio materno.

La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta y acuerda reducir la cuantía de la pensión alimenticia a la cantidad de 450 euros en favor de los tres hijos, y en cuanto al régimen de visitas se suprime el inciso final del último apartado de la estipulación cuarta del convenio regulador de la separación al que se remite el convenio de divorcio, y acuerda que sean los menores quienes pacten libremente con su padre la forma en la que irán con él y regresen al domicilio materno.

Contra esta resolución interpone recurso de apelación la representación procesal de Dª Soledad , insistiendo en la petición contenida en su escrito de contestación a la demanda, interesando la desestimación íntegra de la demanda de modificación de medidas, por entender que no concurre alteración sustancial alguna que permita modificar lo pactado por las partes en previo convenio regulador, y en su consecuencia se revoque la sentencia dictada en todos sus extremos.



SEGUNDO.- Concretada en los indicados términos la cuestión impugnatoria suscitada en esta apelación, entiende este Tribunal, tras la revisión de lo actuado en los presentes autos, que no asiste razón a la parte recurrente en las pretensiones que plantea, por lo que procede, como seguidamente se argumentará, la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

El primer motivo del recurso hace referencia a la entrega y recogida de los menores, y para ello se hace necesario precisar, que en el convenio regulador de separación al que se contrae el convenio de divorcio, no se dispone nada acerca de la distribución de esta carga, salvo para los días entre semana.

El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de noviembre de 2014 dispuso que:...' Sobre la presente materia declaró esta Sala en sentencia de 26 de mayo de 2014 : Para ello esta Sala debe ajustarse a dos principios generales de ineludible observancia en esta materia.

1. El interés del menor, artículo 39 de la CE y artículo 92 del CC .

2. El reparto equitativo de cargas, art. 90 c ) y artículo 91 del Código Civil .

Es esencial que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores.

Por otro lado, es preciso un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc.

Para determinar el criterio que contribuya a clarificar la cuestión es preciso que se establezca un sistema prioritario y otro subsidiario, dado que pueden presentarse diferentes situaciones y será necesario ofrecer soluciones alternativas adaptadas a las particularidades de cada situación.

En base a ello la Sala declara que para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar, al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual.

Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial'.

De esta doctrina se deriva que bien se podría acordar dicha solución siguiendo el criterio sostenido por el Tribunal Supremo en su sentencia del año 2014, dictada con posterioridad al convenio de divorcio que no previó, salvo para los días entre semana, esta circunstancia, habida cuenta que el tribunal tiene en esta materia de interés público y no esta regida por el principio de rogación, pero no vemos inconveniente alguno, y ello no supone indefinición alguna, adoptar la misma solución que la recogida por la juez de instancia, ya que se adapta perfectamente al interés de los menores que por las edades que tienen 17, 15 y 14 años pueden muy bien utilizar el transporte público, o en su caso, convenir con su padre la forma, modo y lugar de comunicar y visitarle, apreciándose que no se ha vulnerado en modo alguno la doctrina general en orden a la modificación de las medidas, que, en este caso lo constituye el simple transcurso de tiempo; las edades de los menores en la fecha de la sentencia de divorcio es indudable que influyó en la necesidad de que éstos fueran acompañados para ver a su padre desde El Sauzal donde estudian hasta Santa Cruz de Tenerife, por lo que entendemos que el incremento de la edad constituye por sí sola una variante que nos permite adoptar la solución propuesta por el progenitor no custodio y acogida en la sentencia, y sin perjuicio que ambos progenitores acuerden lo que estimen conveniente en orden a los gastos de desplazamiento.



TERCERO.- La segunda cuestión que ha sido objeto de debate, y consecuentemente de recurso viene referida a la disminución de la cuantía de la pensión alimenticia acordada en la sentencia de instancia; entiende la apelante que no se ha producido alteración alguna que nos permita modificar lo pactado por las partes en el Convenio Regulador del año 2011.

En este sentido y en aras a la solución de la controversia generada en esta apelación, hemos de tener en cuenta, como en reiteradas sentencias de este Tribunal hemos manifestado, que el éxito de la acción entablada, exige de forma inexcusable la acreditación de que los datos que en su día se valoraron en orden al dictado de la resolución cuya modificación ahora se solicita, hayan sufrido un cambio sustancial, y por tanto hayan variado esencialmente, motivando por ello un desequilibrio y desajuste entre aquella situación y la realmente existente en la actualidad.

En consecuencia, se requerirá en tal sentido, la concurrencia de hechos acaecidos posteriormente, y que los mismos, en atención a su naturaleza, gocen de relevancia y entidad suficiente para fundamentar la pretendida modificación de las cuestionadas medidas. A su vez es necesaria la permanencia temporal de esa alteración, ajena por ello a un cambio meramente coyuntural o transitorio. Y es lo cierto, que en este caso la prueba practicada no permite otorgar éxito a la pretensión de modificación y reducción de la cuantía de la pensión de alimentos fijada en su día en la precedente sentencia de divorcio.

La pretendida variación sustancial se sustenta básicamente, según se alega, en el cambio operado en el estatus económico- laboral de D. Norberto , y así; 1.- En el mes de septiembre de 2011, D. Norberto prestaba sus servicios como Asesor de confianza integrado en la Dirección General del Gabinete del Presidente del Gobierno de Canarias, con unas retribuciones íntegras equivalentes a las de un funcionario de carrera del Grupo A, con un nivel 28, percibiendo unas retribuciones mensuales de 3.453,77 euros brutos con dos pagas de 5.710,56 euros, en los meses de Junio y Diciembre, con un total anual bruto de 52.866,36 euros.

2.- Que el pasado día 9 de julio de 2015, se produjo el cese del presidente del Gobierno de Canarias, y consiguientemente, se acordó también el cese del demandante, y la relación de servicios que mantenía con el Gobierno de Canarias, prestando actualmente servicios como periodista en categoría de personal eventual en el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, siendo la fecha de su designación el día 21 de julio de 2015, con una retribución bruta anual de 35.504,79 euros, lo que ha supuesto un descenso en sus emolumentos de un 32,85 por 100.

Es la reducción de ingresos del apelante el único hecho que puede ser tenido en cuenta para modificar la pensión, modificación que reviste los caracteres de definitiva no meramente circunstancial respecto a la posición económica que gozaba cuando era asesor de Presidencia, y decimos que es el único hecho que hemos de tener en cuenta porque en primer lugar, el hecho de que haya alquilado una vivienda, no podemos considerarlo como un hecho nuevo, ya que cuando se produjo la ruptura es obvio que al abandonar el domicilio que fue familiar tuvo que tomar en arrendamiento una vivienda, y, en segundo lugar, las partes no previeron en el convenio regulador que, al trabajar la demandada -que por otra parte ya se encontraba en situación laboral activa cuando se firmó el convenio-, se valoraría o se reduciría la pensión alimenticia, y siendo el trabajo realizado temporal, no se considera que hayamos de tener en cuenta esta circunstancia con carácter sustancial.

No obstante lo anterior, entendemos que la cantidad reducida acordada en la sentencia de instancia es prudente y acorde con las nuevas circunstancias económicas del demandante, y respeta el criterio de proporcionalidad previsto en el artículo 146 del Código Civil , al haber quedado superado el concepto de 'mínimo vital', en virtud de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12 de febrero de 2015 . Las necesidades de los tres menores son las propias de sus edades, no relevándose ninguna especial, y además no tienen gastos de instrucción ya que los tres acuden a un colegio público.



CUARTO.- Que, aún desestimándose el recurso de apelación, no procede hacer declaración expresa en materia de costas procesales, dada la especial naturaleza de los pleitos matrimoniales, y no observándose mala fé o temeridad en la interposición del recurso por parte de la apelante.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Rosario Hernández Hernández, en nombre y representación de Dª Soledad , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 , en fecha 29 de junio de 2016, y en su consecuencia, se confirma la citada resolución, sin hacer expresa imposición de las costas procesales de la alzada a la parte recurrente.

?Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.