Sentencia CIVIL Nº 258/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2988/2016 de 25 de Abril de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002988/2016

VTA

SENTENCIA NÚM.: 258/17

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN

En Valencia a veinticinco de abril de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. MagistradoDON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA,el presente rollo de apelación número 002988/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 002075/2015, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANCO SANTANDER SA, y de otra, como apelados a Rocío y Africa , en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO SANTANDER SA.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE VALENCIA en fecha 18/10/16 , contiene el siguiente FALLO: 'Estimar íntegramente la demanda formulada a instancia de Dª Rocío como tutora de Dª Africa contra la mercantil BANCO SANTANDER S.A., y en consecuencia: Declaro la nulidad del contrato u orden de compra de 'Valores Santander' de fecha 28 de Septiembre de 2007 por importe de 80.000 euros y del contrato u orden de compra de participaciones preferentes Santander Finance Capital Serie X de fecha 12 de Junio de 2009 sucritos por Dª Hortensia en nombre y representación de Dª Africa , así como del canje por acciones. Acuerdo la restitución recíproca de prestaciones entre las partes que fueron objeto del contrato, y en consecuencia, condeno a la demandada BANCO SANTANDER S.A a la devolución de la cantidad de 80.000 euros en concepto del principal por los valores Santander y 26.000 euros por las participaciones preferentes más los intereses legales devengados desde las fechas de suscripción de las ordenes de compra, debiendo la parte actora reintegrar las acciones derivadas de los canjes, así como la totalidad de los rendimientos o dividendos percibidos, en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia debiendo la ejecutada presentar certificación de dichos intereses si no se cumple voluntariamente la sentencia, con los correspondientes intereses legales devengados por los importes entregados al actor por la entidad demandada. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANCO SANTANDER SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Rocío , designada judicialmente tutora de su hermana incapacitada Africa y con autorización judicial, planteó demanda contra Banco de Santander SA para que se declarasen nulos por concurrir error en la prestación del consentimiento en la contratación del producto de inversión Valores Santander efectuado en septiembre de 2007 por importe de 80.000 euros, así como en la contratación en 12/6/2009 de participaciones preferentes serie X emitidas por Banco de Santander SA por importe de 26.000 euros, ejercitando de forma subsidiaria la acción de resolución de ambos contratos por incumplimiento de la obligación de información y subsidiariamente la acción de responsabilidad civil en reclamación de daños y perjuicios.

La entidad bancaria demandada compareció en autos contestando a la demanda oponiéndose a la misma, deduciendo como defensa primera la caducidad de la acción de nulidad.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia tres rechazar la caducidad de la acción, aprecia la concurrencia de una insuficiente información por la entidad demandada en la comercialización de ambos productos de inversión y teniendo en cuenta el perfil de la madre de la actora (que contrató los productos para su hija) estima la concurrencia del error vicio y declara la nulidad de ambos contratos con las consecuencias restitutorias fijadas en el fallo que se ha transcrito supra.

Se interpone recurso de apelación por Banco de Santander SA, limitado a la motivación y pronunciamiento de la contratación de las participaciones preferentes, alegando como motivos que ahora meramente se enuncian; 1º) Caducidad de la acción de nulidad al amparo del artículo 1301 del Código Civil y doctrina del Tribunal Supremo en la sentencia de 12/1/2015 ; 2º) Incorrecta equiparación en la sentencia recurrida entre defecto de información con el error vicio de consentimiento, no siendo este último acreditado por la demandante, ni identificado pro al Juzgadora; 3º) Error de valoración de la prueba sobre el cumplimiento del deber informativo, dado las entregas instrumentales operadas; 4º) Cumplimiento del test de conveniencia que conlleva las oportunas advertencias; 5º) Error en la valoración de la testifical practicada en el acto del juicio de Victoria ; 6º) Error en la valoración de la experiencia y capacidad de entendimiento habida por la parte demandante en la contratación de las participaciones preferentes; 7º) No mediar relación de asesoramiento en la contratación de los productos, sino de mera intermediación y administración de valores; 8º) Concurrir la confirmación del posible negocio anulable con su sanación a través del negocio jurídico del canje y 9º) Improcedencia de las acciones entabladas con carácter subsidiario en la demanda de resolución contractual o resarcitoria de daños y perjuicios. Razones por las que interesaba la revocación parcial de la sentencia del Juzgado Primera Instancia, para que se desestime la demanda en lo referente a la nulidad de la contratación de las participaciones preferentes.

SEGUNDO. Limitado el enjuiciamiento de este Tribunal de la alzada en aplicación del artículo 465-4 de la Ley Enjuiciamiento Civil , a la contratación de las participaciones preferentes, revisado el contenido de los autos y visto los soportes de grabación audiovisual, como impone el artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , debe el Tribunal confirmar la sentencia del Juzgado Primera Instancia, aceptando y compartiendo sus razonamientos jurídicos tanto fácticos como de aplicación normativa, no atisbando error alguno en ambas funciones.

Respecto a la caducidad de la acción (primer motivo de la apelación) ex artículo 1301 del Código Civil , la parte apelante defiende que está caducada aplicando correctamente la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en sentencia de 12/1/2015 (citada en la recurrida) pues cuando se contrata dicho producto se conoce perfectamente el riesgo del mismo, porque precedentemente se habían contratado otras participaciones preferentes y por ende, desde 2009 juega el cómputo de los cuatro años que a fecha de demanda han expirado. A mayor abundamiento se apoya para fijar que a tal data era ya conocido el riesgo por la parte contratante en la testifical de Victoria y en el contenido del contrato y documentación entregada.

Con independencia de que el producto objeto de enjuiciamiento era perpetuo, fue objeto de un canje en Diciembre de 2011 por acciones, razón por la que, en rigor, en aplicación del artículo 1301 del Código Civil es desde esta última fecha la que inicia el cómputo de cuatro años como con tino ha efectuado la Juzgadora. La tesis del recurrente no puede ser estimada porque hace supuesto de la cuestión. Parte de la premisa subjetiva e interesada que desde la contratación del producto la madre de la actora fue plena conocedora del funcionamiento y riesgos de las participaciones preferentes.

Si bien anteriormente a tal contratación, en marzo de 2008 la Sra. Hortensia contrató otras participaciones preferentes, no consta en autos, como certeramente afirma la sentencia recurrida, la información otorgada y desplegada sobre tal producto, es más solo las órdenes de compra (Doc.13 y 52 de la contestación), sin más detalle o especificación sobre el funcionamiento del producto y sus riesgos. Afirma la parte recurrente no ser admisible la conclusión de que 'no constar información' porque no se discuten dichos productos y que ello es una conclusión por presunción contraria a la propia reglamentación procesal de tal medio de prueba. Este posicionamiento no resulta admisible, porque obvia que -en todo caso- la carga de justificar el deber informativo tal como expone certera y motivadamente la recurrida es de la entidad profesional que comercializa tales productos. Que dichos contratos de inversión de preferentes extinguidos hace años, no hayan sido objeto de acción en el procedimiento, en modo alguno implica que en los mismos se prestase la información preceptiva y necesaria para que la Sra. Hortensia conociese con pleno conocimiento de causa cuando suscribe las participaciones preferentes objeto de pleito su funcionamiento y riesgo. Por ende, si la parte demandada está invocando que el cliente al suscribir el producto en Junio de 2009, conocía perfectamente su naturaleza y riesgos por haber suscrito otros similares, debió justificar en los presentes autos la información prestada en los negocios anteriores similares al que es atacado de nulidad.

Por consiguiente es completamente ajustada la sentencia del Juzgado Primera Instancia a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en la citada sentencia de 12/1/2015 ( seguida por las sentencias del mismo Tribunal de 7 de julio y de 16 de septiembre 2015 , de 25 de febrero y 20 diciembre 2016 y 4 abril 2017 )y producido en diciembre de 2011 el canje de tal producto de inversión por las acciones emitidas por el Banco de Santander, momento en que se conoce de forma real el daño efectivo en el patrimonio y por tanto el verdadero riesgo de las participaciones preferentes, será tal fecha la que da inicio al cómputo de los cuatro años que no se consuman cuando se presenta la demanda.

TERCERO. En una exposición constructiva de mayor lógica jurídica, el siguiente punto a tratar por el Tribunal, es el explicitado en el motivo séptimo del recurso de apelación, cual es la relación habida entre Banco de Santander SA y la madre de la demandante, contratante de los productos para su hija incapacitada, que la sentencia fija de asesoramiento y la parte recurrente discrepa de tal calificativo, entendiendo ser de mera intermediación o administración de valores.

La Sala ratifica la decisión de la juzgadora y como muestra meridiana de que es el Banco de Santander quien ofrece y comercializa, por cierto productos de inversión de la propia entidad, lo que deja claro su interés, es la declaración de la testigo Victoria , empleada que lo sigue siendo de la demandante que claramente aseveró que era el Banco quien ofertaba dichos productos, (por otro lado lógico siendo de la propia entidad), por tanto era el Banco quien toma y lleva a cabo la iniciativa para que el cliente invierta en sus productos, asesoramiento que no se enerva porque finalmente, como no puede ser de otra manera, sea la decisión del cliente quien decide contratar. En momento alguno consta que la Sra. Hortensia tomase la iniciativa o promoviese la contratación de unas participaciones preferentes (que a mayor abundamiento no se publicitaban de forma general entre la potencial clientela).

Este relevante dato fáctico pone ya de manifiesto, encontrarnos ante una 'recomendación personalizada', tal como ha señalado el TJUE en la sentencia de 30/4/2013 (caso Genil) (criterio seguido por Tribunal Supremo desde la sentencia del de 20/1/2014 ) al decir:

"la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financiero'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público."

En dicha relación, el deber de la entidad prestadora de la contratación/ comercialización del producto de inversión, amén de interesada, no solo es cerciorarse de que el cliente ostenta conocimiento y experiencia para comprender su contenido, funcionamiento y riesgos (que se consigue por el test de conveniencia), sino que además, tal producto es idóneo para los fines de inversión (test de idoneidad). Dada esa relación de asesoramiento, debió practicarse el test de idoneidad ( artículo 79 bis 5-b de la Ley del Mercado de Valores ), para modular si el producto ofrecido se adecuaba a los conocimientos y experiencia del cliente en relación con los objetivos de aquel y su situación financiera.

La Sala comparte plenamente el exhaustivo tratamiento legal y jurisprudencial expuesto en el FD Tercero de la recurrida sobre el funcionamiento y naturaleza del producto de las participaciones preferentes y la normativa sectorial aplicable en dicha contratación en la Ley del Mercado de Valores, (artículo 2 ) que damos por reproducida en aras a no extender en demasía la presente resolución de forma inútil, pero debe añadir, por su relevancia al caso presente, que de concluir por la entidad que presta el servicio de asesoramiento en inversión que el producto no resulta adecuado/idóneo para el cliente, el deber de la entidad es no promover su recomendación ( artículo 79 bis. 6 de la Ley Mercado de Valores vigente a fecha de la contratación revisada en el proceso).

CUARTO. Siguiente paso es dar respuesta a los motivos, tercero, cuarto y quinto del recurso de apelación, donde se denuncia el error de valoración probatoria sobre el cumplimiento de la información y tras revisar el contenido de los autos y las pruebas practicadas, el Tribunal efectúa una colación de datos fácticos que entendemos necesaria para una mayor claridad en la solución al litigio.

1º)D. Juan Carlos y Dª. Hortensia suscribieron con Banco de Santander en fecha de 11/10/2007 la adquisición de participaciones preferentes de la Serie I, por importe de 40.000 euros, contando la orden de compra (Doc. 52 contestación f.793), instrumento que no contiene explicación alguna del producto, ni se ha aportado instrumento aparte alguno, solamente una hoja pre-redactado por Banco de Santander (f.794), sin fecha, donde la Sra. Hortensia solo firma que ha solicitado dicho producto y que ha ido informada de sus características y riesgo.

2º)Dª. Hortensia (nacida en 1923), para su hija Africa (nacida en 1963, diagnosticada de deficiencia mental severa desde nacimiento, con deficiencia psíquica y física de grado total, no capacitada para regir su persona y bienes), suscribe una orden de compra en 10/3/2008 de participaciones preferentes de Banco de Santander Serie I por importe de 26.000 euros, (doc. 13 de la demanda), en que consta que 'Conoce su contenido y trascendencia así como se ha informado de tarifas y gastos aplicables)'. No se ha aportado documentación alguna entregada a la Sra. Hortensia , siquiera se ha aportado el preceptivo test que debió practicar Banco de Santander. Estas participaciones preferentes fueron amortizadas (hecho admitido) en marzo de 2009.

3º)La entidad Bancaria demandada era plena conocedora del estado de incapacidad de hecho de la Africa , razón por la que en la práctica la totalidad de los documentos obrantes en autos en que figura dicha persona, firma su madre por poder con las siglas 'PP', amén de reconocerlo, llanamente, la testigo mentada Victoria , empleada de Banco de Santander, con la que la Sra. Hortensia efectuaba la gestión bancaria. Posteriormente por sentencia del Juzgado Primera Instancia 13 Valencia de 5/10/2009 se declaró la incapacidad total para gobierno de su persona y administración de bienes de Africa .

4º)Dª. Hortensia para su hija Africa suscribe un 'mandato de compra de participaciones preferentes' en 3/4/2009 (Doc.15 de la demanda) por importe de 26.000 euros para una emisión de Banco de Santander para junio 2009 que a tal fecha no estaba aprobada por la CNMV. En dicho instrumento consta una evaluación de conveniencia a clientes minoristas en que en el primer recuadro se dispone que 'El cliente declara que ha sido informado por Banco de Santander de que esta operación no es conveniente ni adecuada para él, atendido sus conocimientos y experiencia sobre el producto o instrumento financiero objeto de la misma, lo cual el Cliente reconoce y asume, y declara que, a pesar de ello, decide formalizar la presente operación a su solicitud y por su propia iniciativa', llevando la firma de Hortensia y la signa de 'PP'.

5º)Con fecha de 31/3/2009 Hortensia para su hija Africa suscribe un depósito a plazo de tres meses por importe de 26.000 euros (doc. 14 demanda) que vencía en 29/6/2009.

6º)El folleto de la emisión de tales participaciones preferentes serie X del banco de Santander SA fue aprobado por CNMV en junio de 2009.

7º)En fecha de 11/6/209 Banco de Santander practica con la persona de Hortensia , el test de conveniencia del cliente Africa (doc. 40 de la contestación) y se puntúa que tiene una edad entre 25 y 50 años; sin estudios, sin relación con mercados financieros, ser cliente de Banca de Particulares y posee experiencia en 'Fondos de inversión, depósitos estructurados, productos de pasivo financiero, estructurados, warrants y derivados'. Este instrumento lo firma Hortensia .

Con igual fecha Hortensia firma un documento (nº 30 de la contestación) que dice; el Banco le ha informado que 'su edad supera la que considera como adecuada para el público al que se dirige la Emisión de Participaciones Preferentes Santander Serie X. No obstante lo anterior el cliente asume y declara que, a pesar de ello, decide formalizar la presente operación a su solicitud y por su propia iniciativa'.

8º)En 12/6/2009 Hortensia para su hija suscribe la orden de suscripción de participaciones preferentes serie X de Banco de Santander por importe de 26.000 euros, documento 1 de la contestación y en su reverso suscribe que '..esta operación no es conveniente ni adecuada para él, atendido sus conocimientos y experiencia sobre el producto o instrumento financiero objeto de la mima, lo cual el cliente reconoce y asume y declara que, a pesar de ello, decide formalizar la presente operación'.

En dicha orden consta impreso que ha recibido el Tríptico y el resumen folleto, aportando la demandada como documento cinco el resumen -folleto con firma de Hortensia sin constar fecha.

QUINTO.A tenor de tales datos acabados de exponer y examinando la declaración testifical, como se ha adelantado supra, no concurre error de valoración probatoria de la Juzgadora y su motivación y conclusión (FD Sexto) sobre el déficit informativo ha de ser ratificada y mantenida por la Sala, añadiendo, además, que la conducta de la entidad demandada no se ajusta al rigor que debe desempeñar y desplegar en la contratación de productos de inversión y complejos, por las consideraciones que a continuación se exponen.

En primer lugar, vaya por delante que toda la prueba documental aportada por la demandada y en que se apoya para justificar su cumplimiento informativo (tríptico y folleto), no consta entregada con anterioridad a la firma del contrato de adquisición de participaciones preferentes (12/6/2009) y a fecha de 'reserva' (3/4/2009) no se dio explicación alguna, y el deber en tal sentido debe llevarse a cabo antes de la firma de la contratación, pues precisamente el fundamento legal de tal imposición es que el cliente, al momento de suscribir el contrato, tenga pleno conocimiento de causa y conozca perfectamente el funcionamiento y riesgos del producto, lo que no se consigue si al momento de contratar se le entrega toda una ristra de documentos de forma simultánea y en unidad de acto, mas cuando estamos hablando de un cliente de 86 años sin conocimiento financieros. Además de ello, la testifical de la Sra. Victoria ha sido valorada de forma exhaustiva por la Juzgadora. Esta persona sigue siendo empleada de Banco de Santander y es la responsable directa de que la entidad cumpla con un deber de imposición legal, razón por la cual su testimonio , ex artículo 376 de la Ley Enjuiciamiento Civil , ha de valorarse con la prudencia correspondiente, como ha hecho la Juzgadora que estimamos acertada, pues no consta con la claridad necesaria que la misma informase del verdadero riesgo de pérdida de la inversión y su declaración intensa de haber informado previamente a la madre de la demandante no tiene reflejo alguno en la documental aportada. Es más, al momento de efectuar la reserva de las preferentes no se dio información alguna, no solo por la plena ausencia instrumental, sino incluso porque la testigo dijo que la explicación la dio con el Folleto y este no fue aprobado hasta junio de 2009. Tampoco guarda armonía el segmento en que la entidad demandada clasifica a sus clientes a efectos de inversión, pues la testigo colocó a la madre de la demandante como integrante de banca privada (que implica un mayor patrimonio y conocimiento) cuando el test le cataloga en banca particulares (segmento inferior).

En segundo lugar, la práctica del test resultó una mera formalidad carente de sentido y lógica, pues se está evaluando a una persona que se sabe está plenamente incapacitada de hecho, que carece de toda capacidad de entendimiento y si se está evaluando a quien la representa, el mismo es absolutamente contradictoria a simple vista, dada la edad que se consigna de la Sra. Hortensia .

En tercer lugar, resulta absolutamente contradictorio que la Sra. Hortensia firme que las participaciones preferentes no son adecuadas, atendidos su conocimiento y experiencia, cuando con dicha señora la entidad bancaria había suscrito el año anterior unas participaciones preferentes serie I, sin objeción, impedimento, advertencia o reserva alguna. Igualmente resulta contradictorio que unas veces se afirme que es la edad la que determina que no sea adecuado el producto y otras los conocimientos y experiencia. Tales datos nos conducen claramente a que estamos ante instrumentos pre-redactados por la entidad bancaria para salvaguardar su responsabilidad por no tener que haber comercializado tal producto con la madre de la demandante.

En cuarto lugar, si el producto no debió ser recomendado, pues tal es el resultado a tenor de la calificación emitida con la reserva de la compra de esas participaciones en abril de 2009, no se entiende toda la actividad desplegada por la entidad demandada en junio de 2009 para 'colocar' las participaciones preferentes (que están emitidas por el propio Banco de Santander), mas cuando estamos ante un complejo proyecto de inversión, pues con lo que se obtiene de amortización de otros productos (depósitos), se 'reserva' un importe para unas participaciones preferentes, pero como no se ha aprobado todavía la emisión, mientras tanto se idea la mediación de un depósito a plazo fijo; iter de inversión (con el rosario instrumental que conlleva y reflejan los documentos aportados) y sucesión de negocios sin solución de continuidad, de la que no resulta creíble sea idea de una persona de 86 años sin conocimiento financiero alguno.

SEXTO. Punto siguiente es la revisión del perfil del contratante de las participaciones preferentes (motivo sexto del recurso) que la sentencia concluye claramente ser persona carente de conocimientos en el sector y sin experiencia en la contratación de productos como las participaciones preferentes y la parte recurrente, invoca los productos contratados a nombre de Hortensia y Africa .

La Sala, en primer lugar debe rechazar por completo analizar el perfil, esto es la capacidad de entendimiento y conocimiento de Africa al ser persona incapacitada totalmente y llevarse a cabo la contratación de productos en que aparece como titular, por su madre Hortensia , por lo que es el perfil de ésta el pertinente a analizar.

Como fijan la sentencias del Tribunal Supremo (entre otras) de 12/1/2015 ; 22/10/2015 , 20/11/2015 y 4/2/2016 , delimitando el conocimiento en este sector de productos de inversión complejos y de riesgo, no basta con los conocimientos usuales del mundo de la empresa o incluso de quien tiene estudios de ciencias empresariales o económicas, pues son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable.

En el caso presente, la ausencia de conocimientos especializados de la madre de la demandante, resulta palmaria.

Estamos con la Juzgadora que la experiencia ha de ser modulada con productos similares o semejantes al que es objeto de litigio y al caso, no resulta comparativa viable atemperar tal valoración con acciones o fondos de inversión, pues ambos no son productos complejos aunque sí de riesgo que legalmente no exigen el rigor informativo que la Ley del Mercado de Valores marca en la comercialización de los contratos de inversión complejos.

La Sra. Hortensia junto con quien fue su esposo, contrató unas participaciones preferentes en 2007 (doc.52) y las contratadas para su hija en marzo de 2008 (Doc.13), pero ya se ha expuesto supra que lo relevante para calibrar la experiencia versus conocimiento del producto que se suscribe es el conocimiento de su naturaleza, funcionamiento y riesgos y al caso no se justifica, pues no se acredita la información prestada en dicho negocios precedentes de inversión, repárese que siquiera en la contratación donde interviene ya sola, dada su viudedad, la Sra. Hortensia , no se le practica el test de conveniencia. Es mas, llama la atención por paradójico que se defienda ese perfecto conocimiento y capacidad total para la comprensión del producto y sus riesgos, cuando la propia entidad en la documentación librada dice que por tales conocimientos, el producto no es conveniente para dicha señora, razón sobrada para rechazar el motivo del recurso.

SÉPTIMO. Sentado y ratificado el déficit informativo, el punto siguiente es el examen de la concurrencia del error vicio en la contratación de las participaciones preferentes, al que refiere el motivo segundo del recurso de apelación, determinante ex artículo 1266 del Código Civil de su nulidad.

La queja de la parte recurrente de que la sentencia recurrida no identifica el error y que ha equiparado de forma automática la insuficiencia informativa con el error en el consentimiento, no la podemos estimar, porque la Juzgadora deslinda perfectamente el incumplimiento del deber informativo por Banco de Santander, sus consecuencias y el error que padeció la madre de la actora, claramente explicitado en el FD Cuarto (segundo párrafo) centrado en la creencia de la contratante de que el producto suscrito carecía de riesgo y que no se produjese pérdida en su patrimonio.

El déficit informativo justificado previamente, sobre la existencia de los riesgos del producto, determina que se firma el contrato con su ignorancia (amen de no ser adecuado para la persona que lo suscribió) determina conforme a una línea ya consolidada jurisprudencial devengada desde la sentencia del Tribunal Supremo de 20/1/2014 a que se presuma el error en la contratación y conforme al artículo 1265 y 1266 del Código Civil , concurren todos los requisitos, pues siendo un producto de inversión de riesgo, la omisión del rigor informativo sobre tal elemento negocial afecta a su propia sustantividad, amén de que resulta inexcusable y por ende determina conforme al artículo 1301 del Código Civil la nulidad del contrato de adquisición de las participaciones preferentes que arrastra sus efectos a su conversión en acciones.

Como dice el Tribunal Supremo en la sentencia de 4/2/2016 , siguiendo la línea de las sentencias de 20/1/2014 y 10/9/2014 " Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de la naturaleza y los riesgos de los productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma imparcial, veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico".

No se elimina al caso al requisito de excusabilidad por el dato ya valorado de haber suscrito con anterioridad otras participaciones preferentes por la razones ya expuestas supra y en todo caso, como refiere la sentencia Tribunal Supremo de 7/10/2016 :

" Respecto a la celebración sucesiva de varios contratos, ello no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si como sucede en el caso, en las suscripciones previas del mismo producto, tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida ( sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/2016, de 25 de febrero ). Las sucesivas contrataciones del mismo producto de inversión, sin que en ninguna de ellas se cumpliera el estándar mínimo de asesoramiento e información legalmente exigible solo puede indicar lareiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto de los clientes"

O por mas reciente, la sentencia del Tribunal Supremo de 4/4/2017 ; ' Esta sala tiene declarado, entre otras, en sentencia 67/2017, de 2 febrero , que «en cuanto al posible conocimiento previo del producto por parte del cliente, aparte de que se olvida que el deber de información compete a la entidad financiera y es un deber activo, no de mera disponibilidad, la contratación anterior de otro producto similar, sin que conste que en su momento se ofreciera al cliente información suficiente y adecuada, no permite descartar la existencia de error en el consentimiento».

OCTAVO. Invoca la parte apelante que aún existiendo el vicio de error en dicha contratación, el negocio fue saneado por confirmación con el canje voluntario de las participaciones preferentes por acciones de Banco de Santander SA en 2011 en aplicación de los artículos 1309 y 1311 del Código Civil .

La sala no puede admitir la tesis de la parte apelante y debe ratificar los efectos de arrastre de nulidad que el FD de la sentencia recurrida y en modo alguno dicho canje reviste de validez el negocio jurídico anulable, no concurriendo los requisitos del artículo 1311 del Código Civil que como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 12/1/2015 " La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración".

Difícilmente la Sra. Hortensia pudo sanear el vicio existente en la contratación de las preferentes cuando, precisamente, el canje de productos fue promovido exclusivamente y a iniciativa de Banco de Santander y de forma unilateral e irrevocable (Doc. 31 contestación) lo que determina que el conocimiento de la efectiva pérdida patrimonial y por ende de los riesgos reales y no conocidos hasta la consumación del canje y por tanto ante tal instancia del banco (obviamente parte interesada dado ser productos por él emitidos) la suscripción de ese canje implícitamente impuesto no es un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria ( STS 3/2/2016 y 19/7/2016 ).

El ultimo motivo (ordinal nueve) del recurso de apelación resulta inviable dado que no se estiman las acciones subsidiarias planteadas en la demanda.

NOVENO. La desestimación del recurso de apelación, ratificándose integramente la sentnecia del Juzgado de Primera Instancia, conlleva imponer las costas de la alzada a la parte apelante por mor del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por Banco de Santander SA frente a la sentencia dictada por el Juzgado Primera Instancia 5 Valencia en fecha de 18/10/2016 en proceso ordinario nº 2075/2015 confirmamos dicha resolución con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.