Sentencia CIVIL Nº 258/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 183/2018 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00258/2018
N10250
COMANDANTE CABALLERO Nº 3 - 3º 33005 OVIEDO
-
Tfno.: 985968730/29/28 Fax: 985968731
JPA
N.I.G. 33044 42 1 2017 0008092
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000183 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001622 /2017
Recurrente: BANKINTER S.A
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: JOSÉ LUIS FONT BARONA
Recurrido: Gabino , Trinidad
Procurador: SUSANA FERNANDEZ COBIAN
Abogado: DON PABLO GARCIA-VALLAURE RIBAS
S E N T E N C I A NÚM.258/2018
Ilmos Magistrados:
Presidente: JOSE ANTONIO SOTO JOVE FERNANDEZ
GUILLERMO SACRISTAN REPRESA
JAVIER ANTON GUIJARRO
En OVIEDO, a ocho de junio de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001622 /2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
N.6 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000183 /2018, en
los que aparece como parte apelante, BANKINTER S.A, representado por la Procuradora de los tribunales,
Sra. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ- MANGLANO, asistido por el Abogado D. JOSÉ LUIS FONT
BARONA, y como partes apeladas, Gabino y Trinidad , representados por la Procuradora de los tribunales,
Sra. SUSANA FERNANDEZ COBIAN, asistidos por el Abogado D. DON PABLO GARCIA-VALLAURE RIBAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 10-11-2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: ' Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Susana Fernández Cobian, en la representación que tiene encomendada: 1.-Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula quinta de los contratos de préstamo hipotecario formalizados entre las partes. 2.- Las costas se imponen a la entidad demandada '.



TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKINTER S.A., que fue admitido, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 7-6-2018, quedando los autos para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don GUILLERMO SACRISTAN REPRESA.

Fundamentos

PRIMERO .- Impugna la entidad demandada, BANKINTER SA, la sentencia que estima la demanda que frente a ella interpone la representación de d. Gabino y dª Trinidad , declarando nula la cláusula inserta en la escritura pública de préstamo hipotecario fechada el 12 de noviembre de 1.998, sin consecuencias económicas como consecuencia de no haber incluido tal petición en la demanda.

El recurso se apoya en la íntegra validez de dicha cláusula al no cumplirse los requisitos que exige el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios pues tales gastos no deben imponerse al prestamista conforme a la normativa vigente, como consecuencia de lo cual es la propia sentencia la que vulnera dichas disposiciones junto con el artículo 1255 del Código Civil y la doctrina de los actos propios. En el escrito de oposición al recurso, sin impugnación de la sentencia al ser conscientes de que las consecuencias económicas no formaban parte de la demanda, se citan resoluciones de la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, con sede en Gijón, que declara como consecuencias de la declaración de nulidad de una cláusula contractual (condición general de la contratación) exigen, por aplicación del artículo 1303 del Código Civil , la restitución recíproca de las cosas que hubieran sido materia del contrato, lo que concluiría en la innecesariedad de pedir concretamente la condena a la reintegración de los gastos que se impusieron a los prestatarios.



SEGUNDO. - Desde que por acuerdo del 25 de mayo de 2.017, la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial creó una serie de órganos judiciales especializados en el conocimiento de los asuntos acerca de condiciones generales de la contratación insertas en contratos de financiación con garantías reales inmobiliarios cuyo prestatario sea una persona física, en Asturias el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Oviedo, y la resolución de las apelaciones a esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias, se ha creado unos determinados criterios sobre estos asuntos, concretamente desde la sentencia de 10 de octubre de 2.017 , haciéndose imprescindible traer los mismos a la presente al no existir decisiones del Tribunal Supremo distintas a las recogidas en la sentencia del 23 de diciembre de 2.015 , que sigue el Juzgado de donde procede la sentencia que se discute y esta misma Sección, así como la posterior de la misma Sala Primera de 15 de marzo de 2.018.

En todo caso, se hace necesario partir del texto de la cláusula en cuestión, cuyo texto es el siguiente: 'Gastos a cargo del prestatario. Serán a cargo del prestatario cuantos gastos se deriven del otorgamiento de esta escritura, así como los que puedan producirse, en su caso, a consecuencia de la cancelación, modificación y ejecución de la hipoteca, así como los gastos extrajudiciales y costas judiciales que se ocasionen a la entidad prestamista. En consecuencia, serán de cuentas y cargo del prestatario los gastos ya devengados o que puedan devengarse en el futuro por los siguientes conceptos: a) Gastos de tasación del inmueble y de comprobación registral de la finca; b) Aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca, comprendidos los de la primera copia de la presente escritura para la Entidad prestamista; c) Impuestos; d) Gastos de tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos ...'.

Lo primero que debe decirse es que se trata de una cláusula que impone a los prestatarios que que todos y cada uno de los gastos del préstamo deberán ser cubiertos por el prestatario, sin contraprestación alguna, lo que como resulta obvio produce un claro desequilibrio hasta el punto que se le impone al prestatario consumidor hasta 'los de la primera copia de la presente escritura para la Entidad prestamista', con lo cual ninguna otra consideración se impone como necesaria. La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de las actuaciones notarial, registral, de impuestos, de tasación del inmueble hipotecado, etcétera, haciendo recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista, con términos de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.015 , lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que además aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (artículo 89. 2 TRLGCU). En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, de la Sala Primera del TS se estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no estaba destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso. La consecuencia habrá de ser, pues, la nulidad de la misma por la generalización en la imposición de tales gastos creadora de un desequilibrio relevante para el prestatario. Pero es que además, en estos momentos puede citarse también la sentencia del mismo Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2.018 que resolvía la cuestión relativa a los gastos del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en escrituras de préstamos hipotecarios, en la que podía leerse: 'La cláusula controvertida es abusiva, y no solo parcialmente, como resuelve la Audiencia Provincial, sino en su totalidad, en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o prestatario en función de los distintos hechos imponibles'. Se trae esta cita como consecuencia de que la nulidad 'en su totalidad' de aquella condición general se decidía por idéntica imposición al consumidor 'sin negociación alguna' y aun cuando a renglón seguido el propio Tribunal establecía cantidades a cargo de uno y del otro contratante debido a que la normativa en esta materia considera sujetos pasivos a ambas partes.

Se desestima de este modo el recurso, confirmándose la sentencia en sus propios términos.



TERCERO .- Como quedó señalado en el primero de los fundamentos, en el escrito de oposición al recurso no se impugna la sentencia, indudablemente porque no formaban parte de la demanda las consecuencias económicas de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos. No obstante, se hace una concreta petición para que, de oficio, se incluya la condena de aquellas cantidades que se impusieron a los prestatarios en la escritura pública fechada el12 de noviembre de 1.998, y cita en apoyo de esta petición resoluciones de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias.

Lo único que puede decirse es que al no haber impugnado la sentencia, tal petición no puede ser objeto de debate en esta alzada como consecuencia de causar indefensión a la otra parte que solo mediante el traslado del recurso planteado podría mostrar su oposición, de acuerdo con el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



CUARTO .- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas a la parte apelante con aplicación del artículo 3098 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por BANKINTER S.A. contra la sentencia dictada en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR y confirmamos en todos sus pronunciamientos la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en la presente alzada.

Dese el desti no legal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.