Sentencia CIVIL Nº 258/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 208/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

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(Rollo 208/18)
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 208/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ÓRGIVA
AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 37/16
PONENTE D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN
SENTENCIA NÚM 258/18
ILTMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. ANTONIO GALLO ERENA
MAGISTRADOS
D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN
D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ
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En la Ciudad de Granada a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho. La Sección Cuarta de esta
Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Procedimiento Ordinario,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Órgiva, en virtud de demanda de D. Gerardo ,
representado/a en esta alzada por el/la Procurador/a/ D/Dª Mª del Pilar Molina Sollmann y defendido/a por el/la
Letrado/a D/Dª Miguel Ruiz de Almodóvar Sel, contra la COMUNIDAD DE REGANTES DE DIRECCION000 ,
representado/a en esta segunda instancia por el/la Procurador/a/ D/Dª Francisca Ramos Sánchez y defendido/
a por el/la Letrado/a D/Dª Jesús Andrés Rodríguez Martín.
Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO.- La referida sentencia, fechada en 26 de febrero de 2018, contiene, literalmente, el siguiente fallo: 'Desestimo la demanda presentada por la representación legal de Gerardo , y absuelvo a la Comunidad de Regantes de DIRECCION000 de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.

Condeno a Gerardo al pago de las costas'.



SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para Votación y Fallo.



TERCERO.- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia, dictada en 26-2-18 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Órgiva en Juicio Ordinario 37/16 seguido por demanda de D. Gerardo , frente a Comunidad de Regantes de DIRECCION000 , sobre acción negatoria de servidumbre, se interpuso por la representación del Sr.

demandante recurso de apelación, que ha originado el Rollo 208/18 de esta Sala, que resolvemos.



SEGUNDO.- Con carácter previo a entrar en el examen de la alzada, deberá resolver sobre la alegación de inadmisibilidad del recurso formulada por la parte apelada, en primera lugar, por infracción del Art. 458.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil por falta de designación de los pronunciamientos que se impugnan y, en segundo término, por infracción de los presupuestos para formular apelación. Respecto del primer extremo, debemos decir que tales requisitos se contemplaban anteriormente en el escrito de preparación del recurso de apelación previsto en el Art. 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que se dejó sin contenido por el apartado 11, del Art.

4 de la Ley 37/2011. Al examinar dichos presupuestos, el Tribunal Supremo mantuvo una línea flexible en su aplicación, como se desprende de las sentencias de 15-2-11, 25-5-10, 29- 1-10, 23-12-09, 15-7-09 m 30-3-09 etc. Y después de la aludida reforma, dicha flexibilidad interpretativa se mantiene en las resoluciones de las Audiencias Provinciales, al decir que si se parte de que lo que es objeto de recurso son los pronunciamientos de la parte dispositiva o fallo, cuando se indica por la apelante que lo que recurre es la sentencia debemos entender que los pronunciamientos recurridos son todos los que la misma contiene y que, por tanto, se cumple el mandato del citado Art. 458-2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Aplicando lo expuesto al caso enjuiciado, no podemos sino entender que el recurso ataca el fallo íntegramente, por lo que ha de darse por cumplida la exigencia formal del presupuesto citado.

Y otro tanto cabe apuntar respecto del segundo supuesto de inadmisibilidad que se plantea, el margen de lo que expondrá al examinar la valoración probatoria efectuada por la sentencia apelada.



TERCERO.- Debemos poner de manifiesto con carácter previo, que aún cuando por virtud del presente recurso de apelación, la Sala cuenta con la facultad de revisar, con plena Jurisdicción, el material probatorio aportado al proceso, tal actuación debe partir de la consideración de que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez de primer grado, sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por quien ha presidido el acto solemne del juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Afirmación a la que debemos añadir la consideración de que el uso que haya hecho Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente la sentencia ( STC 17-12-85, 23-6-86, 13-5-87, 2-7-90, 4-12-92 y 30-10-94, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo', de tal magnitud y diafanidad, que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada ( SAP Pontevedra 14-7-11). Partiendo de esa base, repetimos, hemos de poner de manifiesto con las STS de 26- 3-14 ó 22-7-16, de entrada, que la Jurisprudencia de forma unánime ha establecido que la propiedad se presume libre y, por ello, no se presumen las servidumbres ( STS 25- 3-61, 23-6-98, 27-12-08...) ya que estas constituyen una derogación del derecho común de propiedad.

A partir de ahí, decir que la acción negatoria de servidumbre tiende a defender la propiedad frente a quien, sin título, trata de ejercitar sobre ella un derecho real, siendo, pues su finalidad obtener un pronunciamiento declarativo de la inexistencia del gravamen y aunque el Código Civil, ciertamente, no menciona en ninguno de sus preceptos de forma expresa la acción negatoria de servidumbre una copiosa jurisprudencia proclama su existencia, siendo, en general, dicha acción aceptada por la doctrina como un medio legal para que el dueño de un predio consigna que se declare que su propiedad está libre del gravamen que el demandado pretende, debiendo quien entabla la acción preocuparse solo de acreditar la existencia de su dominio, trasladándose la carga de la prueba en lo que atañe a la existencia de la servidumbre al demandado, y ello en virtud del principio, ya referido, de que el dominio se presume libre, de manera que el éxito de la acción negatoria precisa, en primer lugar, que el actor justifique su derecho de propiedad sobre el predio que se pretende sirviente y, en segundo lugar, que exista una perturbación en el goce de la propiedad del actor por parte del demandado, al que corresponde la carga de la prueba de la servidumbre, cuya negación insta la parte actora, carga probatoria que le es exigible ex Art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al ser la limitación del dominio objeto de su interpretación restrictiva. De lo anterior se colige que la acción precisa para su éxito. A)Que el actor justifique su derecho de propiedad. B)Que acredite la perturbación que el demandado le haya causado en el goce de su propiedad, perturbación que ha de ser realizada con la pretensión de ostentar un derecho real, pues para reprimir perturbaciones de puro hecho no hace falta acudir a esta acción.



CUARTO.- La sentencia apelada desestimó la pretensión negatoria de servidumbre sobre la base argumental de que 'de la prueba practicada se desprende que el actor no ha cumplido con la carga de la prueba conforme al Art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (...) porque, si bien acredita la propiedad de las fincas, no prueba que los manantiales sean de su propiedad, centrándose precisamente la discusión en torno al acceso a los mismos, el uso y aprovechamiento del agua procedente de dichos manantiales y-o fuentes'.

Veamos pues. En primer lugar, en torno a la acreditación del dominio, ya la propia sentencia apelada reconoce como hecho probado, ciertamente, que las fincas registrales números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 son de la propiedad del actor Sr. Gerardo , lo que deduce tanto de la escritura aportada con la demanda como de la testifical de la Sra. Yolanda , anterior propietaria de las mismas. Pero, sin embargo, no podemos concluir en idéntico sentido en relación a los manantiales que fundamentan la acción negatoria entablada (ello también era carga probatoria de dicha parte), desde el momento en que la Comunidad demandada acredita los derechos de paso para el mantenimiento y conservación de las infraestructuras hidráulicas, con la perspectiva puesta en el Art. 550 del Código Civil que señala que todo lo concerniente a las servidumbres establecidas para utilidad pública o comunal se regirá por las leyes y reglamentos especiales que las determinan y, en su defecto, por las disposiciones del presente título. Y entre esas leyes especiales está el RD Legislativo 1/01 de 20 de julio por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Aguas que definió en su Art. 2 el llamado Dominio Público Hidráulico, al señalar que lo constituyen -con las salvedades establecidas en esta Ley- las aguas continentales, tanto las superficiales como las subterráneas renovables, con independencia del tiempo de renovación, los cauces de corrientes naturales, continuas o discontinuas, los lechos de los lagos y lagunas y los embalses superficiales en cauces públicos y los acuíferos, a los efectos de los actos de disposición de afección de los recursos hidráulicos, siendo de dominio privado (Art.

5) los cauces por lo que ocasionalmente discurran aguas pluviales, en tanto atraviesen, desde su origen, únicamente fincas de dominio particular, lo que supone que todos los manantiales de agua, así como los cauces por donde discurren, forman parte del Dominio Público Hidráulico. Pues bien, habida cuenta que el actor-apelante no ha acreditado tampoco la existencia ni el dominio sobre los manantiales, ni su ubicación, ni identificado, a que alude en su demanda, ni tampoco que estén incluidos en el Registro de Aguas (en los términos de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley citada: titulares de derechos sobre aguas privadas procedentes de manantiales, derivados de la Ley de Aguas de 1879),la tesis desestimatoria de la pretensión que contiene la sentencia apelada se aquilata. Máxime, además, si se observa la respuesta a la consulta que da la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del territorio, de 26-2-18, que obra unida (folio 562) y tenemos por reproducida. Ello unido a que la demandada tiene la obligación esencial, conforme a lo dispuesto en el Art. 81-1 y 2 del TRLA, velar por el cumplimiento de sus estatutos y ordenanzas y por el buen orden del aprovechamiento, ordenanzas vigentes aprobadas en 18-10-63, en cuyo Art. 3 se determina el ámbito territorial que abarca el aprovechamiento (constan unidas y a ellas nos remitimos) señalando con exactitud los manantiales y fuentes cuyo caudal les corresponde, frente a la orfandad probatoria del actor, y con cita del Art. 537 del Código Civil, en todo caso, lleva a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada ( Art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala ha decidido, con desestimación del recurso interpuesto, confirmar la sentencia, dictada en 26-2-18 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Órgiva, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.