Sentencia CIVIL Nº 258/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 362/2017 de 19 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoprimera
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933872/73,3872
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0054608
Recurso de Apelación 362/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 305/2015
APELANTE: D./Dña. María Rosa
PROCURADOR D./Dña. LINA MARIA ESTEBAN SANCHEZ
APELADO: D./Dña. Maximo y D./Dña. María Inmaculada
PROCURADOR D./Dña. BEATRIZ MAESTROARENA CHAPARRO
JV
SENTENCIA
MAGISTRADOS Ilmos Sres.:
D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL
Dª ROSA CARRASCO LOPEZ
D. RAMON BELO GONZALEZ
En Madrid, a diecinueve de junio de dos mil dieciocho. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia
Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado
de apelación, los autos de juicio ordinario número 305/2015 procedentes del Juzgado de Primera Instancia
número 15 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante: doña María Rosa , y de
otra, como Apelados-Demandados: don Maximo y doña María Inmaculada .
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMON BELO GONZALEZ .

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Juzgado de Primera Instancia número 15 de Madrid, en fecha 26-9-2016, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Lina María Esteban Sánchez en nombre y representación de Dª María Rosa contra D. Maximo y Dª María Inmaculada 1. Debo absolver y absuelvo a dichos demandados de los pedimentos formulados contra los mismos 2. Debo condenar y condeno a la actor al pago de las costas procesales'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandante, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante y ante la que no se ha practicado prueba alguna.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 7-6-2018, se señaló para deliberación, votación y fallo el día de 18-6-2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se rechazan los razonamientos jurídicos de la sentencia apelada que quedan sustituidos por los que se expresan a continuación.



SEGUNDO.- Don Teodulfo había nacido en la localidad de La Puebla de Montalbán (Toledo) el día NUM000 de 1946 siendo de nacionalidad española.

Doña María Rosa había nacido en Ecuador (en la localidad de Guayas-Guayaquil-) el día NUM001 de 1970 siendo de nacionalidad ecuatoriana y con tarjeta de residencia en España NUM002 .

Fruto de la unión de carácter extramatrimonial entre don Teodulfo y doña María Rosa , nació, el día NUM003 de 2007, una niña , a la que pusieron el nombre de Francisca .

El día 10 de octubre de 2014 fallece don Teodulfo sobreviviéndole su hija Francisca y habiendo otorgado testamento abierto el día 11 de abril de 2014 en el que : 1º. Instituye única y universal heredera de todos sus bienes a su hija única Francisca .

2º. Para el caso de que al fallecer, su hija fuera menor de edad, excluye expresa y terminantemente a doña María Rosa , madre de su hija, de la administración de los bienes que por razón de ésta su herencia pudieran corresponder a la hija del testador. Para dicho supuesto, y hasta que su hija alcance la edad de 21 años, nombra Administrador con las mas amplias facultades que legalmente pudieran corresponderles a su hermano don Maximo y en su defecto , a su sobrina doña María Inmaculada .

3º . Para el caso de que Francisca (la fiduciaria) falleciese sin descendientes se designa fideicomisarios por partes iguales a los hermanos del testador doña Otilia , doña Tamara y don Maximo , sustituidos vulgarmente por sus respectivos descendientes y a falta de estos con derecho de acrecer.

Disposición de los bienes fideicomitidos.- La fiduciaria podrá disponer libremente de los bienes fideicomitidos por cualquier título oneroso o lucrativo, haciéndolos libres del fideicomiso, sin que los bienes adquiridos en contraprestación de los transmitidos queden sujetos al fideicomiso.

Esta sustitución fideicomisaria también implica la vulgar.

Si falleciere alguno de los fideicomisarios después de haber adquirido la fiduciaria la herencia, pero antes de que estos, el derecho del fideicomisario en el fideicomiso parará a sus herederos.

El día 13 de marzo de 2015 doña María Rosa presenta una demanda , con la que promueve un juicio ordinario contra don Maximo y doña María Inmaculada y en la que suplica que se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos: 1º La remoción de don Maximo del cargo de administrador testamentario de los bienes de la herencia de su hermano don Teodulfo que corresponda heredar a su sobrina Francisca .

2º La declaración de inhabilidad de doña María Inmaculada para ejercer cualquier administración de los anteriores bienes hereditarios en sustitución de su padre don Maximo .

3º El nombramiento de un administrador judicial de los bienes de la herencia de don Teodulfo , designando para tal cargo a la persona o institución adecuada para tal cometido con obligación de rendir cuentas de su administración anualmente a Juzgado y semestralmente a la demandante.

Se invoca , como fundamento de derecho de fondo, la aplicación directa de los artículos del Código Civil 156,158 y 910, y, por analogía, 167, 907, 1.713, 1.714, 1720, 1.724, 1.725 y 1.726.

Los demandados don Maximo y doña María Inmaculada contestaron a la demanda mediante un escrito presentado el día 23 de junio de 2015 en el que interesan su libre absolución con desestimación total de la demanda.

Se celebra la audiencia previa el día 24 de septiembre de 2015 con la asistencia de las dos partes litigantes.

Se celebra el acto procesal del juicio el día 14 de julio de 2016 procediéndose al interrogatorio de la demandante doña María Rosa , declara como testigo doña Serafina , doña Sofía , doña Otilia (conocida como Tarsila ) y doña Tamara (conocida como Valentina ) Se dicta la sentencia en la primera instancia el día 26 de septiembre de 2016 por la que se absuelve libremente a los demandados con desestimación total de la demanda con imposición de las costas procesales a la actora.

Contra esta sentencia dictada en la primera instancia interpone recurso de apelación doña María Rosa mediante la presentación de un escrito que lleva fecha de 18 de noviembre de 2016.

Por diligencia de ordenación de 25 de enero de 2017 se da traslado del escrito de interposición del recurso de apelación a las demás partes personadas emplazándolas por 10 días para que presente escrito de oposición.

Don Maximo y doña María Inmaculada presentan el día 17 de febrero de 2017 un escrito de oposición al recurso de apelación.

Se presenta un escrito el día 5 de abril de 2017 por el Ministerio Fiscal en el que 'adhiere' al recurso de apelación, interesando la revocación de la sentencia dictada en la primera instancia para que se dicte otra por la que, con estimación de la demanda, se acuerde la remoción de don Maximo , y la declaración de inhabilidad de doña María Inmaculada .

Encontrándose ya los autos en esta Sección 21 de la Audiencia Provincial de Madrid pendiente de ser resuelto el recurso de apelación, se dicta un auto el día 21 de julio de 2017 por el que se tiene por incorporado el documento que se acompaña con el escrito de interposición del recurso de apelación pero sin celebración de vista, dándose traslado a la otra parte par que haga alegaciones.

Presenta don Maximo y doña María Inmaculada un escrito el día 7 de septiembre de 2017 , en el que hacen sus alegaciones. Y transcriben el auto recaído en el procedimiento de intervención judicial por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad (número 937/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 75 de Madrid) por el que se desestima la demanda de María Rosa contra la herencia yacente de Teodulfo . Y no se fija alimentos en favor de la hija y con cargo a los frutos de la herencia yacente (auto 18 de abril de 2017) También presenta doña María Rosa un escrito el día 12 de febrero de 2018 en el que hace referencia a una serie de resoluciones judiciales, en concreto entre las recaídas en el procedimiento abreviado tramitado con el número 107/2015 ante el Juzgado de Instrucción número 16 de Madrid, el auto de 17 de abril de 2017 , la diligencia de ordenación de 2 de enero de 2018 y el auto de 15 de junio de 2017 (un movimiento de la cuenta abierta por don Maximo en la Caixa a nombre de la menor y la liquidación provisional de recargo por declaración extemporánea del impuesto de sucesiones de fecha 19 de mayo de 2017), una demanda presentada por doña María Rosa contra don Maximo para que rinda cuentas de su actividad como administrador, el auto dictado el día 21 de diciembre de 2017 en el Juzgado de Primera Instancia número 19 de Madrid en el procedimiento de jurisdicción voluntaria número 1057/2017, por el que se admite a trámite la demanda, y la diligencia de ordenación de 21 de diciembre de 2017 por la que se cita para la Vista. Acompañándose con este escrito todos esos documentos. Los cuales no se tienen por incorporados a los autos mediante auto de 15 de febrero de 2018.

Del documento acompañado con el escrito de demanda se da traslado a los demandados (en lugar de vista) quienes dicen que consta la falsedad de las firmas pero no que fueran falsificadas por don Maximo .

Como esta Sección 21 se había pronunciado sobre el documento acompañado con la demanda y los documentos que se trataron de incorporar en la segunda instancia, pero no respecto de los documentos acompañados con el escrito de la demandada de 3 de febrero de 2017, se suspende el señalamiento para deliberación, votación y fallo para el día 12 de marzo de 2018 y se dicta un auto de 27 de abril de 2018, que deviene firme al no ser recurrido en reposición, y con la siguiente parte dispositiva: 'Tener por incorporados en esta segunda instancia los documentos de la parte apelante acompaña con sus escritos presentados el 3 de febrero de 2017 y el 13 de febrero de 2017.Dese traslado de estos documentos a la parte apelada para que en el plazo de 5 días haga las alegaciones que tenga por conveniente'.

Y, ante este traslado, los demandados se escudan en que el juicio penal está en trámite sin que haya recaído sentencia condenatoria y están elaborando un dictamen que es contradictorio del que figura incorporado en el proceso penal.



TERCERO.- Dispone el artículo 164 del Código Civil que: ' los padres administrarán los bienes de los hijos... Se exceptúan de la administración paterna: 1º. Los bienes adquiridos por título gratuito cuando el disponente lo hubiere ordenado la manera expresa . Se cumplirá estrictamente la voluntad de éste sobre la administración de estos bienes y destino de sus frutos.' (en el mismo sentido, respecto de la tutela, se dice, en el artículo 227 del Código Civil , que : 'El que disponga de bienes a título gratuito en favor de un menor...podrá establecer las reglas de administración de los mismos y designar la persona o personas que hayan de ejercitarla. Las funciones no conferidas al administrador corresponden al tutor'.

Dentro del ámbito de aplicación de este precepto se incluyen todas las disposiciones a título gratuito tanto inter vivos como mortis causa . Y así en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 335/1998 de 16 de abril de 1998 -nº de recurso 397/1994 - se aplica el reseñado precepto ante una disposición testamentaria por la que el padre instituye herederos por sextas iguales partes a sus hijas menores de edad, excluyendo expresamente y en forma absoluta a su anterior esposa (madre de las seis hijos) de la administración de los bienes que sus seis hijas reciban por este título y nombre administradoras de los bienes de sus 6 hijos hasta que alcancen esta la edad de 23 años a su hermana y a su primo.

Esta figura jurídica y en cuanto afecte a la legitima encuentra un escollo en la intangibilidad de la legitima. En efecto 'la legítima es la porción de bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos' ( art. 806 C.c ). 'Es heredera forzosa la hija respecto de su padre' ( art.807.1º).'Constituye la legítima de la hija las dos terceras partes del haber hereditario de su padre ' ( art. 808 párrafo primero). Y en el artículo 813 del Código Civil , después de indicarse en su párrafo primero que 'el testador no podrá privar a los herederos de su legítima sino en los casos expresamente determinados por la ley', se añade, en el párrafo segundo, lo siguiente: 'Tampoco podrá imponer sobre ella gravamen ni condición, ni sustitución de ninguna especie, salvo lo dispuesto en cuanto al usufructo de viudo, y lo establecido en el artículo 808 respecto de los hijos o descendientes judicialmente incapacitados'. Es cierto que 'el cónyuge si concurre a la herencia con la hija tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a mejora ( art. 834 Cc ). Pero en el presente caso doña María Rosa no era cónyuge de don Teodulfo . En cuanto al párrafo tercero el artículo 808 del Código Civil se dice que: 'Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legitima estricta siendo fiduciarios los hijos o descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos'. Pero en el presente caso la hija Francisca no ha sido declarada incapaz. En cualquier caso, esta cuestión jurídica ha sido resuelta por la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 724/2005 de 6 de octubre de 2005 -nº de recurso 748/1999 - dando prevalencia absoluta a la figura jurídica del artículo 164 del Código Civil frente a la intangibilidad de la legitima.

Y así, en el fundamento de derecho cuanto, se lee lo siguiente: ' El motivo tercero del recurso -al amparo del artículo 1692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por vulneración del artículo 813.2 del Código Civil , en relación con el artículo 6.2 del mismo Cuerpo legal , puesto que, según reprocha, la sentencia de la Audiencia no ha tenido en cuenta que la salvaguarda a favor de la legítima, en este caso correspondiente al único heredero menor de edad, se ve afectada por el nombramiento de un administrador ajeno a quién ejerce la patria potestad sin restricción de clase alguna- se desestima por las razones que se dicen seguidamente. Con frecuencia, el testador quiere excluir de la administración de bienes, otorgados a título de institución o legado a un heredero o legatario, respectivamente, a su padre o madre, cónyuge, hijos del testador, o al yerno o nuera, en quienes no tiene confianza por uno u otro motivo, por lo cual prevé la administración por otras personas en las que sí se fía. Las excepciones introducidas en el artículo 164 del Código Civil son determinantes sobre este particular.

Por otra parte, respecto a la cuestión de si estas previsiones pueden alcanzar a los bienes integrantes de la legítima de algún beneficiario de la atribución, procede señalar que autorizada doctrina científica, atañente a la interpretación del artículo 813 del Código Civil , se ha pronunciado afirmativamente sobre este tema, más que por los términos del artículo 164.1, porque en el número 2º del precepto , que se refiere precisamente a la legítima estricta del desheredado, se atribuye por orden preferencial la administración de los bienes a 'la persona designada por el causante', y sólo 'en su defecto', al 'otro progenitor', es decir, a quién ostenta la administración legal, cuyo planteamiento es aceptado por esta Sala. '

CUARTO.- Una vez constatada la validez y eficacia de la disposición testamentaria, lo que no ofrece duda es su significado, siendo la voluntad del testador que, respecto de todo aquello que él ha dispuesto mortis causa en favor de su hija menor de edad, la madre de ésta queda excluida radical y absolutamente de su administración, es decir que no meta la mano en ese patrimonio, para que, del mismo, solo disfrute su hija que es la heredera y no la madre de ésta, las otras dos hijas de las que no es padre don Teodulfo u otros familiares de doña María Rosa . Y, para ello, nombra administrador a su hermano y a su sobrina.

La figura del administrador de la herencia que difiere de la del albacea y de la del contador partidor no está correctamente configurada en el Código Civil. En cualquier caso, no cabe duda que la aceptación del cargo no es solemne, admitiéndose una aceptación tácita (el desempeño efectivo del encargo) incluso una aceptación presunta (el mero silencio opera aquí como declaración de voluntad de aquiescencia). Y no tiene que esperar a la aceptación de la herencia por el heredero pudiendo desempeñar su cargo durante la existencia de la herencia yacente. Tampoco ofrece duda que tiene un deber ineludible de rendir cuenta de su encargo al heredero. Y, por último, en cuanto a las causas de terminación del administrador de la herencia será de aplicación lo dispuesto en el artículo 910 para el albacea, siendo una de las causas la remoción .

Suponiendo la remoción del administrador el cese del mismo, decretado por la autoridad judicial a instancia de cualquier interesado en virtud de una justa causa . No precisa el Código Civil cuales son estas justas causas por lo que debe aplicarse un criterio de prudencia judicial. Y en cuanto a la consecuencia de la terminación del administrador en el caso de que hubiere un sustituto nombrado será el ingreso del sustituto en el ejercicio del cargo. En el presente caso hay un sustituto nombrado que es doña María Inmaculada .



QUINTO.- Comenzamos por la remoción de don Maximo . En primer lugar aclarar que en base al principio de preclusión procesal ( artículo 400 del Código Civil ) los únicos hechos que podemos analizar por si fueran constitutivos de causa de remoción son los alegados en la demanda. Y decimos esto porque en el acto del juicio se pusieron de manifiesto algunos hechos que no fueron alegados en la demanda y que, por ende, no pueden ser tenidos en cuenta.

Uno de los hechos que se alega en la demanda en la conducta dolosa por parte de don Maximo que falsificó la firma de su hermano don Teodulfo en la compraventa del Mercedes Benz E 220 CDI matricula ....RKX y de la licencia de taxi de lo que era titular don Teodulfo . Ya dijimos que era de aplicación al administrador de la herencia la causa de remoción del albacea y en este sentido la jurisprudencia ha considerado como causa de remoción la conducta dolosa del albacea ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1902 , 5 de julio de 1947 y 23 de febrero de 1973 ).

Y esos hechos, a los solos efectos de la causa de remoción de su cargo de administrador, tiene que darse por acreditado en base al informe pericial NUM004 de la Brigada Provincial de la policía científica de fecha 4 de enero de 2017 que figura incorporado al procedimiento abreviado que con el número 107/2015 se tramita ante el Juzgado de Instrucción número 16 de los de Madrid. Y sin que para ello estemos prejuzgando para nada el resultado de la causa penal. Pero aunque a don Maximo no se le condene en vía penal y sea absuelto, la simple existencia de ese dictamen penal debe conducir a su remoción del cargo de administrador de la herencia.



SEXTO.- La consecuencia jurídica de la remoción de don Maximo es que se convierta en administradora doña María Inmaculada ya que ese era la voluntad del testador al nombrarlo sustituto de don Maximo .

El dato de que doña María Inmaculada sea la hija de don Maximo no puede conducir, sin mas, a que, estando don Maximo incurra en causa de remoción, también deba considerarse a doña María Inmaculada en causa de inhabilidad, en una especie de proceso de osmosis.

Respecto de doña María Inmaculada también nos obliga el principio de preclusión procesal ( artículo 400 del Código Civil ) a acudir a la demanda para comprobar los hechos alegados respecto de ello. Y así se comprueba que en el hecho sexto de la demanda, tan solo se refiere a doña María Inmaculada en la letra B y lo hace en los siguientes términos: ' En otro orden de cosas, el Señor Maximo , y su hija María Inmaculada se han arrogado facultades que no tienen, y se han dirigido en numerosas ocasiones, sobre todo telefónicamente, al colegio donde la menor cursa sus estudios, el Colegio DIRECCION000 de Madrid, sito en la AVENIDA000 nº NUM005 , manifestando que ostentan la patria potestad y la custodia sobre la menor, pidiendo información de todo tipo sobre la misma, pasando por encima de la madre que es quien ostenta la patria potestad. Y lo que es peor, han realizado numerosos comentarios de tinte xenófobo sobre la misma al personal del colegio, como se acreditará en momento procesal oportuno. Amén lo anterior, hay que reseñar que existe una total animadversión personal por parte de D. Maximo y su hija contra mi mandante y la pequeña Francisca . En este sentido, llama la atención poderosamente que en el propio tanatorio y estando el difunto Teodulfo de cuerpo presente, las tres hijas de aquel encararon con mi mandante y la llamaron 'asesina, ladrona, sinvengüenza', diciéndole a la niña 'qué se va esperar de esta niña cuando sea mayor con esa madre, que es una sudaca'...huelgan mayores comentarios'.

Pues bien de lo que se dice respecto del Colegio DIRECCION000 de Madrid sito en el número NUM005 de la AVENIDA000 de Madrid, no existe prueba alguna, y, por ende, no puede darse por acreditado que doña María Inmaculada se hubiera dirigido al Colegio manifestando que ostentaba la patria potestad y la custodia de la menor, pidiendo información de todo tipo sobre la misma y realizado numerosos comentarios de tinte xenófobo sobre la niña, al personal del centro.

En cuanto a lo ocurrido en el tanatorio lo determinante es lo ocurrido respecto de la niña (que es la heredera) y no respecto de su madre (a quien el testador excluyó de la administración de ese patrimonio). Y lo cierto es que no puede darse por acreditado lo alegado en la demanda en base al testimonio de la testigo doña Tamara (conocida como Valentina ), parece además, según este testimonio, que el incidente, con las hijas de don Maximo , entre las que lógicamente, debía encontrarse doña María Inmaculada , lo fue con la madre de la niña y no con ésta a pesar de que en el origen del incidente estuviera la negativa a la entrega de las llaves de la casa de DIRECCION001 (donde fue enterrado don Teodulfo ) para que descansara la niña.

SEPTIMO.-Costas procesales de la primera instancia .

Se plantea el siguiente supuesto de hecho: La demanda se dirige no contra una sola persona sino contra varias y en la sentencia se estima la demanda total o parcialmente contra alguno o algunos de los codemandados a los que se condena y se desestima totalmente respecto del resto de los codemandados a los que se absuelve.

Y, ante este supuesto, se suscita la siguiente cuestión: Cual es el pronunciamiento judicial que debe dictarse respecto a las costas procesales ocasionadas por la persona o personas codemandadas absueltas.

Bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y en aplicación del artículo 523 , tras su redacción proveniente de la Ley 34/1984, de 6 de agosto, que introdujo, con carácter general, el criterio de la imposición de las costas procesales por el vencimiento objetivo, cristalizó la siguiente doctrina jurisprudencial: 1º. Jamás en caso alguno se pueden imponer las costas causadas a instancia del codemandado absuelto a alguno o algunos de los codemandados condenados, ya que se trata de una posibilidad no permitida por la ley ni siquiera aunque concurran las circunstancias mas extraordinarias imaginables ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 705/2001, de 6 de julio de 2001 , R.J.Ar 4995; 747/2000, de 12 de julio de 2000, R.J.Ar. 5931; 300/2000, de 21 de marzo de 2000, R.J.Ar. 2021) 2º. Se observa una doble línea jurisprudencial que es contradictoria respecto del siguiente extremo: A. Al condenarse a alguno de los codemandados, respecto del cual la pretensión deducida en la demanda sea estimado total o parcialmente, la absolución del resto de los codemandados conlleva de manera ineludible a una 'estimación parcial' de la demanda, a la que le es de aplicación el párrafo segundo del artículo 523, según el cual cada parte -el demandante y cada uno de los codemandados, los condenados y los absueltos- deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 74/2006, de 2 de febrero de 2006, R.J.Ar. 821 ; 1156/2003, de 2 de diciembre de 2003, R.J.Ar. 2004/99 ; 783/2003, de 22 de julio de 2003 , R.J.Ar. 5391).

B. Respecto del codemandado absuelto hay que hacer un específico pronunciamiento de costas, distinto del que se haga respecto de los codemandados condenados, y, al rechazarse totalmente las pretensiones deducidas por la parte demandante contra el codemandado absuelto, han de imponerse las costas causadas a instancia del codemandado absuelto, en aplicación de lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 523, a la parte demandante, salvo que el juez, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la no imposición de las costas al actor ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 540/2004, de 17 de junio de 2004, R.J.Ar. 3627 ; 264/2004, de 1 de abril de 2004, R.J.Ar. 2328 ; 705/2001, de 6 de julio de 2001, R.J.Ar. 4995 ; 706/2000, de 11 de julio de 2000, R.J.Ar. 6015 ; 395/2000, de 11 de abril de 2000, R.J.Ar. 2434 ; 216/1997, de 18 de marzo de 1997, R.J.Ar. 1981 ; 332/1996, de 22 de abril de 1997 , R.J.Ar. 1997/3250).

Derogada la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, ahora es de aplicación el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que, por lo que respecta a la cuestión planteada, no difiere del artículo 523 de la vieja Ley procesal (sustituyéndose en el párrafo primero 'circunstancias excepcionales' por 'serias dudas de hecho o de derecho'), de ahí que deba considerarse subsistente la doctrina jurisprudencial reseñada.

De las dos líneas jurisprudenciales contradictorias nos decantamos por la que entiende que el demandante ha visto rechazadas todas sus pretensiones contra el codemandado absuelto, de ahí que, en base a lo dispuesto en el párrafo primero del número 1 del artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , deben imponerse las costas del codemandado absuelto ocasionadas en la primera instancia a la parte demandante salvo que la absolución del codemandado presentará serias dudas de hecho o de derecho. Y ello porque consideramos que, respecto de cada uno de los codemandados, se establece una relación jurídico procesal distinta, cada una de las cuales debe tener su específico pronunciamiento en cuanto a las costas ocasionadas en la primera instancia, aplicándose en cada una de ellas los criterios consagrados en el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (sin perjuicio, claro está, de hacer pronunciamientos genéricos cuando la situación de los codemandados es idéntica). Y, sobre todo, porque es la solución que mejor se acomoda al criterio de la imposición de las costas por el vencimiento objetivo, imperante en nuestro derecho procesal civil desde su introducción en el año 1994, que persigue la 'indemnidad' del que vence en el juicio, es decir del codemandado absuelto que solo quedaría indemne si las costas causadas a su instancia se las pagara el demandante, quien, al presentar la demanda, debe actuar de manera diligente en la elección de aquellas personas contra quienes dirige la demanda y luego responsabilizarse de 'su' incorrecta elección mediante la satisfacción de las costas de los que fueran indebidamente llamados al proceso.

En el presente caso las costas procesales de la primera instancia ocasionadas por doña María Inmaculada se le imponen a doña María Rosa quien deberá hacerse cargo de la mitad de las costas causadas a su instancia. Mientras que la mitad de las costas ocasionadas a instancia de doña María Inmaculada se le imponen a don Maximo quien deberá hacerse cargo de las costas causadas a su instancia.

OCTAVO.- Las costas ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse el recurso de apelación ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando , en parte, el recurso de apelación interpuesto por doña María Rosa , debemos revocar y revocamos la sentencia dictada el día 26 de septiembre de 2016 por la Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia número 15 de Madrid en el juicio ordinario número 305/2015 del que la presente apelación dimana, y, su lugar, estimando la demanda presentada por doña María Rosa contra don Maximo debemos remover y removemos a don Maximo del cargo de administrador testamentario de los bienes de la herencia de su hermano don Teodulfo que corresponda heredar a su sobrina Francisca . Y desestimando la demanda presentada por doña María Rosa contra doña María Inmaculada debemos absolverla y la absolverla libremente. Debiendo declarar y declaramos que pase a desempeñar el cargo de administradora testamentaria de los bienes de la herencia de su tío don Teodulfo que corresponda heredar a su prima doña Francisca , a doña María Inmaculada .

De las costas procesales ocasionadas en la primera instancia, serán de cargo de doña María Rosa las causadas a instancia de doña María Inmaculada y serán de cargo de don Maximo la mitad de la costas causadas a instancia de doña María Rosa .

Las costas procesales ocasionadas en esta segunda instancia deberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Disponemos que se devuelva a la parte apelante la totalidad del depósito que constituyó para interponer el presente recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional, lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven mas de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días , contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse , en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 15 de Madrid, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.