Sentencia CIVIL Nº 258/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 165/2018 de 14 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/008165
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0008165
Recurso apelación juicio verbal LEC 2000 / Hitz.jud.ap.2L 165/2018
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de Juicio verbal efectividad derechos reales inscritos 322/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: ERANDIOKO GAZTE ASANBLADA
Procurador/a/ Prokuradorea:RAKEL REGIDOR LLAMOSAS
Abogado/a / Abokatua: IÑAKI CARRO ITURREGUI
Recurrido/a / Errekurritua: EREAGA GESTION S.L. EN LIQUIDACION y PROMOTORA ARENSOLO
S.L.U.
Procurador/a / Prokuradorea: LUCILA CANIVELL CHIRAPOZU y LUCILA CANIVELL CHIRAPOZU
Abogado/a/ Abokatua: MARIA PILAR LAVIN SANZ y MARIA PILAR LAVIN SANZ
S E N T E N C I A Nº 258/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
ILMA SRA PRESIDENTA: Dª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
MAGISTRADA: Dª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
MAGISTRADA: Dª CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a catorce de junio de de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal efectividad derechos
reales inscritos 322/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Bilbao, a instancia de ERANDIOKO GAZTE
ASANBLADA apelante - demandado, representado por la procuradora Dª RAKEL REGIDOR LLAMOSAS y
defendido por el letrado D IÑAKI CARRO ITURREGUI, contra EREAGA GESTION S.L. EN LIQUIDACION
y PROMOTORA ARENSOLO S.L.U. apelados - demandantes, representados por la procuradora Dª LUCILA
CANIVELL CHIRAPOZU y defendidos por la letrada D MARIA PILAR LAVIN SANZ y MARIA PILAR LAVIN

SANZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 5 de diciembre de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de Diciembre de 2018 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda de juicio verbal interpuesta por la Procuradora Dª Lucila Canivell Chirapozu en nombre y representación de EREAGA GESTIÓN S.L. en LIQUIDACIÓN y de condición Unipersonal en situación de Concurso voluntario y PROMOTORA ARENSOLO S.L.U. contra 'ERANDIOKO KALEZULO GAZTETXEA', 'ERANDIOKO GAZTE ASANBLADA' y 'KALEZULO ESKALADA TALDEA (KET)', debo declarar y declaro haber lugar a la misma, condenando a las citadas demandadas : A.- al cese inmediato de todo acto de detentación de la posesión de los inmuebles litigiosos que conforman un solo local, sitos en la calle José Luis Goyoaga nº 8 (frente al número 11) de Erandio (Bizkaia), que se corresponde con la Finca Registral número 19.217 de Erandio, Libro 446, Tomo 1944, Folio 20, inscripción 12ª, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 7 de Bilbao, propiedad de EREAGA GESTION SL en LIQUIDACIÓN y de condición Unipersonal en situación de Concurso voluntario, y la Finca Registral nº 19.211, Libro 460 de Erandio, Tomo 1992, folio 10, inscripción 14ª, propiedad de PROMOTORA ARENSOLO SLU, debiendo dejar de oponerse y/o perturbar la plena efectividad del dominio inscrito sobre el mismo a favor de las actoras.

B.- al desalojo del referido local que se conforma por las fincas registrales 19.217 y 19.211 de Erandio, en el plazo de quince días desde la fecha de la sentencia, dejándola libre y a disposición de la parte demandante, con apercibimiento de lanzamiento en otro caso (en el supuesto de que no se produzca el desalojo voluntario en el plazo señalado, se fijará por el Servicio Común o Juzgado correspondiente día y hora en que tendrá lugar el lanzamiento de la parte demandada).

C.- a que abonen a la parte actora las costas causadas en el presente procedimiento.

Todo ello sin perjuicio del derecho de las partes a hacer valer sus derechos en el juicio declarativo que corresponda.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y dados los oportunos traslados comparecieron la partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 165/18 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.



TERCERO.- No habiéndose propuesto prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló deliberación y fallo del presente recurso de apelación para el día 13 de junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la parte apelante ERANDIKO GESTION S.L. EN LIQUIDACION se interpone recurso de apelación en el que inicia el escrito rector admitiendo su conformidad con la fundamentacion fáctica y jurídica de la sentencia que recurre, si bien interesa la nulidad radical del dispositivo B del fallo y ello porque al entender de esta parte en el inmueble tienen residencia,además de las tres entidades demandadas, personas físicas, asi como entidad con personalidad jurídica que designa en dichos locales su domicilio social;de esta circunstancia dice, tiene conocimiento la demandante y a pesar de ello no rectifica su demanda en la que dirige la misma con la expresión genérica de 'demás ocupantes ignorados';por lo que ha provocado un evidente fraude procesal.

Por lo expuesto interesa la estimación de su recurso de apelación.



SEGUNDO. - El recurso de apelación no puede prosperar; partiendo de la aceptación del recurrente de los fundamentos fácticos y jurídicos de la resolución recurrida, sin que se haya invocado en el procedimiento la cuestión ahora alegada, mas cuando la demandada debidamente emplazada no comparecio en la primera instancia siendo por ello declarada en rebeldia; lo que procede es el análisis de si la parte demandante acredita los hechos que alega y el derecho que invoca es procedente a su estimación; conclusión que la sentencia estima y por los argumentos jurídicamente validos que en la resolución recurrida se exponen; por lo tanto la parte demandada no puede en este recurso de apelación plantear hechos nuevos que en su caso no fueron articulados en tiempo y forma en la primera instancia, y desde tal condición resulta que el recurso de apelación debe recaer.

Como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos , Sección 3ª, Sentencia 247/2011 de 29 de Julio de 2011, Rec.72/2011 'La situación de rebeldía, conforme reiterada y consolidada doctrina jurisprudencial, no supone ni el allanamiento del demandado o renuncia a la oposición, como tampoco la admisión de los hechos constitutivos de la pretensión, que liberaría al actor de la carga de probar los que sirvan de soporte a su demanda, de manera que el promotor del proceso ha de desarrollar la actividad probatoria que entienda necesaria para que su acción llegue a buen término'.La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, siguiendo la doctrina jurisprudencial antes expuesta, ha venido a recoger en el artículo 496-2 dichos principios, al decir que la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la Ley expresamente disponga lo contrario.

El declarado rebelde que se hubiera personado después de precluirle el plazo para contestar a la demanda no podrá, sin embargo, introducir hechos nuevos, ya impeditivos, extintivos o excluyentes, lo que supondría ofrecérsele la posibilidad de alegar extemporáneamente con quiebra de los principios de preclusión y contradicción que darían lugar a la indefensión de la contraparte, que no pudo rebatirlas, aunque sí podrá probar los hechos que considere 'inexactos' en que se funde la pretensión del actor, pues es en la demanda dónde únicamente pueden quedar fijados definitivamente los términos de la cuestión litigiosa, en defecto de una contestación a la misma en la que hubieran podido alegarse otros problemas ( sentencias del Tribunal Supremo de fechas 3 de abril de 1.987 y 10 de noviembre de 1.990 ).

Y sobre este particular, ha de indicarse que, si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza al órgano 'ad quem' a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados oportuna, formal y tempestivamente en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio 'pendente apellatione nihil innovetur' - SSTS: de 6 de marzo y 23 de junio de 1984 , 20 de mayo de 1986 , 21 de abril y 4 de junio de 1993 , entre otras-, y que aparecen como cuestiones nuevas cuyo examen se encuentra vedado al Tribunal revisor o de segundo grado.



TERCERO .- Lo anteriormente razonado permite sin mas a la desestimación del recurso de apelación que formula la parte apelante, ya que los motivos expuestos en el anterior fundamento jurídico constituyen hechos nuevos impeditivos de la pretensión de la parte actora que debieron se aducidos en el momento procesal oportuno, esto es, en la contestación a la demanda. Considera la Sala que dichas alegaciones son extemporáneas y que no pueden ser tenidas en cuenta pues lo contrario supondría una quiebra de los principios de preclusión, contradicción, igualdad de partes y defensa ( artículo 9.3 y 24.1 de la CE ).

Pero en todo caso; revisado que ha sido el escrito de 13 de septiembre de 2017 que presenta el letrado Iñaki Carro las manifestaciones que expone viene a instar, la falta, en su caso, de representación de las entidades demandadas, que al parecer en el recurso mantiene y ello aún cuando no vienen a designarse de forma expresa la representación del letrado sino únicamente la representación por medio de procurador del recurso de apelación; pero es lo cierto que nada decía ni refería sobre ocupaciones de otras personas o entidades en los locales comerciales; lo cual lleva a ratificar que el motivo que expone sobre que que se pone en conocimiento del demandante, tales circunstancias, no concurren; lo que hace decaer el fraude procesal alegado; aun mas, la demanda se interpone por quien dice ostentar los derechos reales concretos y reconocidos en sentencia contra las entidades que tiene certeza de ocupación siendo que las demandadas no comparecen; por tanto la demanda está debidamente planteada,y respecto de otros ocupantes al desconocer su identificación resulta acertada la expresión y ' otros ignorados ocupantes', asi la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 13, Sentencia 299/2010 de 12 de mayo de 2010, Rec. 599/2009 en la que en relación con la legitimación pasiva en estos procesos en los que se pretende el desalojo de los que ocupan una vivienda sin titulo por quien tiene titulo inscrito a su favor decir que 'Ciertamente existen dificultades, más aparentes que reales, para la determinación de la legitimación pasiva, a la que forzosamente ha de llegarse mediante una interpretación finalística y racional de las reglas de personación e intervención, pues la indeterminación de poseedores en el tiempo no puede impedir, por la propia naturaleza recuperatoria de la acción que se ejercita dirigirla no solo (y simplemente) frente a quienes aparecen como poseedores actuales, sino (máxime cuando la identidad de aquellos no se conoce ni se puede conocer, o se trata se ocupaciones temporales o de distintas personas para actividades diferentes) también frente a los 'ignorados ocupantes' o expresión similar, que podrán identificarse durante el curso del procedimiento, como ha sido el caso; tal posibilidad deriva del mismo art. 437 LEC (LA LEY 58/2000) , cuando al establecerse los datos a consignar en la demanda alude expresamente a 'los datos y circunstancias de identificación de actor y demandado...', sin exigir sus nombres y apellidos, lo cual ya venía siendo reconocido por el TS (así las SS. de 15.11.1974 , 1.3.1991 ,....; basta cualquier circunstancia que permita su identificación, aquí, el hecho de la ocupación efectiva respecto del objeto del pleito).

Y partiendo de ello recordando que los demandados asi como a los que en su caso ocuparen la vivienda durante el procedimiento no han desplegado ninguna es por lo que el recurso debe decaer ratificando integramente la resolución recurrida.



CUARTO .- Desestimando el recurso las costas se imponen al recurrente.



QUINTO -. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE ERANDIOKO GAZTE ASANBLADA CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE INSTANCIA Nº 4 DE LOS DE BILBAO Y DE QUE ESTE ROLLO DIMANA DEBIENDO CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN TODO ELLO CON IMPOSICIÓN DE COSTAS DE ESTA ALZADA A LA PARTE APELANTE.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703000000016518.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.