Sentencia CIVIL Nº 258/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 64/2018 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00258/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2013 0012972
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000064 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000399 /2016
Recurrente: Celestina
Procurador: JOSE ALBERTO BROCEÑO ESPONEY
Abogado: MARCO ANTONIO MENJON MILLAS
Recurrido: Mariana
Procurador: MIGUEL ANGEL GASCÓN MARCO
Abogado: SERGIO PIRACES CIUDAD
SENTENCIA NÚMERO: 258/2018
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente:
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACIN GAROS
Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT
En Zaragoza, a nueve de mayo de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 399/2016, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 5 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION (LECN) 64/2018 , en los que
aparece como parte apelante , Dª. Celestina , representado por el Procurador de los tribunales, D. JOSE

ALBERTO BROCEÑO ESPONEY, asistido por el Letrado D. MARCO ANTONIO MENJON MILLAS, y como
parte apelada,Dª Mariana , representado por el Procurador de los tribunales, D. MIGUEL ANGEL GASCÓN
MARCO, asistido por el Letrado D. SERGIO PIRACES CIUDAD, en cuyos autos con fecha 28-07-2017, recayó
Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Broceño Esponey en nombre y representación de DÑA. Celestina frente a HERENCIA YACENTE DE D. Francisco y DÑA. Mariana , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la parte demandada de las pretensiones frente a ella ejercitadas en aquella Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada que deberá abonar las causadas en esta instancia.'. Y el 12-12-17 se dictó Auto aclaratorio de la misma, cuya Parte Dispositiva es: ' ACUERDO: Estimar la petición formulada por el procurador Sr. Gascón Marco en nombre y representación de la demandada, de rectificar la sentencia de fecha 28-7-17 dictada en el presente procedimiento, en el sentido que en el párrafo segundo del fallo de la mencionada Sentencia, donde dice: Todo ello con expresa condena en costas a las parte demandada que deberá abonar las causadas en esta instancia, debe decir: 'Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante que deberá abonar las causadas en esta instancia'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandante presentó escrito de interposición del recurso de apelación del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición por la parte demandada. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por la parte apelante, se acordó por Auto de esta Sala, de fecha 26-02-2018 rechazar la prueba documental aportada. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 2 de mayo de 2018.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido Ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARIA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora la Sentencia de instancia y su auto de aclaración de 12 de diciembre de 2017; suplicando la revocación de ambos y la estimación de los pedimentos deducidos en su demanda y escrito de subsanación, con fundamento en error valorativo de la prueba practicada en el proceso y de interpretación los Artículos que cita, 1254, 1073, 1074, 1124 y 1125 del C. Civil.



SEGUNDO.- Sostiene, sustancialmente, la recurrente que debe prosperar la acción de nulidad del convenio matrimonial, por haber mediado error y dolo en la prestación de su consentimiento, conforme establece el Art. 1073 del C. Civil , porque firmó el convenio al comprometerse su exesposo a liberarla de las cargas que pesaban sobre la vivienda (hipoteca) y a suscribir un seguro de vida por si fallecía antes, lo que deliberadamente no hizo, y porque le ocultó las pólizas de seguros de jubilación y fallecimiento que concertó y se abonaron con dinero ganancial (primas), suscribiéndolo, además, intimidada y con el miedo insuperable que le producía su excónyuge, figurando todavía vinculada a la hipoteca de la vivienda asignada a éste en la liquidación, cuestión que supone una lesión de más de una cuarta parte del patrimonio neto, añadiendo, finalmente, respecto de la acción principal de resolución del contrato, ex Art. 1.124 del C. Civil , que debe estimarse por haber incumplido su exmarido las condiciones pactadas, novación hipotecaria y seguro de vida, debiendo restituirsele la titularidad de la mitad indivisa de la vivienda que se incluyó en el activo de la sociedad conyugal.

Subsidiariamente, solicita se deje sin efecto el Auto aclaratorio de la sentencia.



TERCERO.- En su escrito de subsanación de 31 de mayo, la actora especificó que ejercitaba, con carácter principal, acción resolutoria del Art. 1.124 del C. Civil ., por incumplimiento por su exmarido de las condiciones establecidas en el convenio (liberación de hipoteca y suscripción de seguro de vida), y, con carácter subsidiario, acción de rescisión por lesión en una cuarta parte del valor de los bienes, y acción de nulidad por haber mediado error y dolo en su consentimiento, con la finalidad de que se le restituyera la mitad de los bienes inmuebles adjudicados a su esposo en la liquidación pactada en el convenio suscrito el 10 de abril de 2013 y aprobado por la Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de dos de julio de 2013 (f. 68 y ss.

de las actuaciones).

El fundamento de su pretensión es que el Sr. Francisco no la liberó de la hipoteca, novando el contrato en el plazo de seis meses, como se comprometió, ni contrató el seguro para el caso de fallecimiento, lo que le ha generado perjuicio, solicitando, por ello, la resolución por incumplimiento del convenio, y, subsidiariamente, su nulidad por vicio en el consentimiento por ella prestado, y su rescisión por lesión económica en la cuarta parte del valor del patrimonio adjudicado.

En el convenio ratificado judicialmente, los cónyuges convinieron la adjudicación al esposo de la vivienda y garaje de la c/ DIRECCION000 , nº NUM000 - NUM000 de Ejea de los Caballeros, y del préstamo hipotecario de La Caixa que los gravaba, asumiendo él también los impuestos y gastos derivados del cambio de titularidad y del IBI correspondiente.

El Sr. Francisco se comprometió al pago en exclusiva del préstamo hipotecario pendiente, liberando en ese acto de su pago a la actora.

Es cierto que no llevó a cabo la novación del contrato hipotecario ni concertó el seguro de vida por si fallecía antes de dicha novación, pero tales circunstancias no entrañan una obligación condicional principal, sino la expresión de los actos consecuentes a la asunción en exclusiva del pago del préstamo, por cuanto, la liberación de esta obligación para la actora no dependía de ellos sino de la asunción de la misma, como se hizo, en el convenio aprobado judicialmente.

Por otro lado, el préstamo no ha sido abonado por la actora, de manera que la inactividad denunciada del esposo no le ha repercutido negativamente, asumiendo él su obligación de pago, y, tras su fallecimiento, su madre y heredera.

No existiendo pues el incumplimiento de la obligación principal asumida por el esposo, pago de hipoteca, no cabe acordar la resolución solicitada.

Finalmente la inclusión de la actora en un fichero de morosos por figurar todavía como titular hipotecaria no se ha probado le haya causado un perjuicio concretamente evaluable en este proceso.



CUARTO.- La acción de nulidad por falta de consentimiento, al concurrir error y dolo, tampoco puede prosperar.

La falta de modificación del contrato hipotecario y del concierto de seguro de vida por el esposo no entrañan maquinaciones tendentes a obligar a la actora suscribir el convenio, cuando consta que se hizo cargo del préstamo hipotecario, que no ha pagado la recurrente.

La ocultación de determinados seguros por el esposo tampoco entraña el dolo denunciado. No se ha acreditado más que la existencia de una Póliza de Jubilación de AXA, cuya beneficiaria fue la madre del difunto, su heredera la que percibió 373,46 € (f. 242 y ss.). Sus primas se abonaban al margen de cuentas bancarias, no acreditándose que se hiciera su pago con dinero ganancial (f. 242 y ss.).

La recurrente fue asesorada por Letrado para la elaboración del convenio de divorcio. Se presentaron al esposo dos borradores de pacto y mediaron conversaciones entre ella y el esposo, y entre el Letrado de la actora y éste último, y, finalmente, ratificaron ante el Juez el fechado el 10 de Abril de 2013, así se desprende de los documentos Nºs. 1 a 5 aportados con la contestación, en los que consta (Doc. Nº 5) una lista de bienes, la totalidad de los que no se incluyeron en el convenio (coche, plan de pensiones, muebles de la casa).

La omisión de alguno o alguno objetos o valores del consorcio no da lugar a la rescisión por lesión, sino al complemento o adición del inventario o de la liquidación ( Art. 1079 C. Civil ), y no se ha acreditado omisión involuntaria alguna, según lo antes referenciado, ni, por consiguiente, lesión en más de la cuarta parte en la partición pactada, por lo que es de rechazar la acción de rescisión entablada.



QUINTO.- No cabe la revocación del Auto aclaratorio de 12 de Diciembre de 2017, porque se limitó a resolver la contradicción, error de transcripción cometido en la Sentencia impugnada al no trasladarse al FALLO el contenido del Fundamento Jurídico

CUARTO de la misma.



SEXTO.- Desestimándose el recurso, las costas de esta alzada correrán a cargo de la parte apelante ( Art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Celestina , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Zaragoza el 28 de Julio de 2017 , aclarada por Auto de 12-12-2017, debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por Dª Celestina , al que se dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrá en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza:06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no será admitido a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.