Sentencia CIVIL Nº 258/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 900/2018 de 12 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 900/2018 -S
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Barcelona
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 89/2015
Parte recurrente/Solicitante: Patricio
Procurador/a: ANA SALINAS PARRA
Abogado/a: JOSE LUIS VIDAURRE CORTES
Parte recurrida: Rebeca
Procurador/a: Mª LUISA LASARTE DIAZ
Abogado/a: Adriana Zamora Ortega
SENTENCIA Nº 258/2019
Magistradas:
Doña María Pilar Martín Coscolla
Doña María Isabel Tomás García
Don Raquel Alastruey Gracia
Barcelona, 12 de abril de 2019.

Antecedentes

Primero . En fecha 7 de septiembre de 2018 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 89/2015, remitidos por Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Barcelona , a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Ana Salinas Parra, en nombre y representación de D. Patricio , contra la Sentencia de fecha 23/05/2018 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª Mª Luisa Lasarte Díaz, en nombre y representación de Dª Rebeca . Con intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por DÑA Rebeca contra D. Patricio , debo Primera.- Atribuir la guarda y custodia de su hijo menor, Vidal , a la madre DÑA Rebeca , conservando ambos progenitores la patria potestad sobre la misma. Segunda.- D. Patricio podrá estar en compañía de su hijo los fines de semana alternos, desde el viernes ala salida del colegio hasta la hora de entrada en el colegio del lunes. En caso de haber día festivo o puente escolar, desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta el primer día lectivo a la entrada del colegio; Los festivos escolares intersemanales se repartirán de forma alterna entre ambos progenitores, desde el día anterior al festivo a la salida del colegio hasta la entrada en el centro escolar el primer día lectivo. A falta de acuerdo entre los progenitores de otro día, todos los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada del colegio. Así mismo la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, las cuales se dividirán en dos períodos, uno desde el último día de clase a la salida del colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20:00 horas, y el otro desde el 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el día lectivo a la entrada del colegio. Escogiendo la madre los años pares, y el padre en los años impares. En cuanto a las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos, el primero desde el último día de colegio a la salida del centro escolar hasta el miércoles siguiente a las 20 horas, y el segundo desde el miércoles a las 20 horas hasta el primer lectivo a la entrada del colegio. Escogiendo la madre los años pares, y el padre en los años impares. En cuanto a las vacaciones estivales se dividirán en periodos quincenales alternos los meses de julio y agosto, comprendiendo desde las 20:00 horas del día 30 de junio hasta el 16 de julio a las 20:00 horas, desde las 20:00 horas del día 16 de julio hasta las 20:00 horas del 31 de julio, desde las 20:00 horas del 31 de julio hasta las 20:00 horas del 16 de agosto, y desde las 20:00 horas del 16 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto. Escogiendo la madre los años pares, y el padre en los años impares. Las entregas y recogidas de los menores se realizarán a través de una tercera persona de confianza cuando no puedan hacerse a través del centro escolar, atendiendo a que en la actualidad la madre se encuentra en una casa de acogida'. Tercera.- Patricio deberá satisfacer en beneficio de su hijo una pensión de ochocientos euros (800.-) mensuales, y el 50% de los gastos extraordinarios, así como los sanitarios no cubiertos por Seguridad Social o Mutua. La pensión alimenticia a favor del hijo que debe satisfacer el padre deberán hacerse efectivas por Patricio en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que señale Rebeca , y dichas cantidades serán objeto de actualización anual conforme a las variaciones del IPC que señale el INE u organismo que, en el futuro, haga sus funciones. Cuarta.- No se atribuye uso de vivienda. Quinta.- Fijar en concepto de pensión compensatoria a favor de DÑA Rebeca , y a cargo de D. Patricio la cantidad de quinientos (500.-) euros mensuales. Dicha pensión tendrá una duración de tres (3.-) años. Advertir a ambos cónyuges que en caso de incumplir los deberes propios de la patria potestad establecidos en el art. 233 y ss del Código Civil Catalán e incurrieren en comportamientos o conductas radicalmente contraproducentes para los intereses y formación integral de sus hijos menores, podrían ser entregados éstos a la 'institución idónea y adecuada', a la que se conferiría en su caso funciones tutelares, a la que se refieren el 233.10 .4 del referido Código Civil de Cataluña y los arts. 103.1, párrafo segundo, del Código Civil en relación con el art. 158 del mimo Cuerpo Legal. Sin expresa condena en costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10/04/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Raquel Alastruey Gracia.

Fundamentos

Se admiten los de la sentencia apelada, salvo que contradigan lo que a continuación se expone.


PRIMERO.- Contra la sentencia de 23 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Barcelona , recurre en apelación el demandado que solicita la guarda paterna del hijo común Vidal , nacido el NUM000 de 2012, o subsidiariamente que se establezca una guarda compartida, que se fije una contribución a cargo de la madre de 300 € al mes o subsidiariamente de 150 € por cada progenitor y que no se fije pensión compensatoria, incide en que hay error en la valoración de la prueba pues la convivencia no ha durado tres años ya que se interrumpió mucho antes y que la madre aprovechó su disposición a que estuviera con el hijo, mientras éste estaba a su cargo en Francia, para quedarse con él y privarle de la relación.

Al recurso se ha opuesto la parte contraria y el Ministerio Fiscal

SEGUNDO.- La sentencia de instancia valora convenientemente toda la prueba practicada, toma en consideración que el padre no es claro a la hora de determinar su lugar de residencia, si DIRECCION000 , Barcelona o Francia y también tomaba en consideración el informe del EATAF. Los técnicos de dicho equipo no valoraban como positivo introducir nuevos cambios en la cotidianeidad de Vidal , quien desde su nacimiento había estado viviendo en diversos países y en ocasiones con ambos progenitores pero en otras sólo con la madre o con los abuelos paternos y que el pequeño con solo tres años acusaba cierto malestar psicoemocional, por lo que era conveniente antes que ninguna otra cosa trabajar para que el pequeño adquiriera una mayor estabilidad en todas las esferas; y que ambos progenitores aun mantenían una comunicación limitada y dificultosa.

A ello cabe añadir que desde octubre de 2017 la madre tiene un domicilio estable y conocido, en un piso de alquiler en Barcelona que ha contratado con otra amiga por una renta de 1100 € al mes y que el niño está escolarizado en el Colegio DIRECCION001 , en Barcelona. Mientras que se desconoce exactamente si el padre tiene una permanencia estable en la ciudad de Barcelona. Igualmente se debe constatar que no constan nuevas situaciones de desestabilidad psicoemocional en la madre, no obstante su frágil situación socio-laboral, más allá de la depresión post-parto. Y que superadas ya las tensiones post-ruptura no se deriva de las comunicaciones electrónicas aportadas al procedimiento una limitación de la relación entre padre e hijo por parte de la madre, sino una normalización, por lo que precisamente ante la positiva evolución de la vida de cada uno es preciso evitar la foto fija de concretos sucesos tales como la salida del último domicilio o la limitación a la relación paterno-filial ocurrida tras la denuncia penal.

Cabe señalar que a la hora de determinar el sistema de guarda de los hijos, en el caso de vida separada del padre y de la madre, no se debe utilizar un criterio de castigo o sanción hacia uno de los progenitores, frente al otro, no se trata de determinar un ganador y un perdedor en la posición por la custodia, sino que el foco de interés para el Tribunal está en los hijos, en lo que pueda resultar más beneficioso para su desarrollo ( arts. 211.6.1 y 233.10.2 CCCat ), -como también deberían hacer los progenitores-, y ese superior interés de los menores debe primar sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir ( art. 2.4 Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor ).

Atendiendo a dicho criterio de beneficio superior del menor, la falta de un concreto lugar de residencia del padre que facilite mantener un mismo entorno social y escolar del pequeño Vidal , del todo necesario para dotar de estabilidad al pequeño debe determinar, como bien señala el Juzgador de Instancia, que se mantenga la guarda materna.



TERCERO.- La segunda cuestión que plantea el recurso es la relativa a la contribución alimenticia para cubrir las necesidades de Vidal .

El artículo 236.17 CCCat establece como obligación de ambos progenitores, la de cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral. Y que el deber de prestar alimentos a los hijos es uno de los deberes básicos de la potestad del padre y de la madre, que deriva de la filiación ( art. 235.2.2 CCCat ) y tratándose de hijos menores es de naturaleza inexcusable y alcanza rango constitucional ( art. 39 CE ).

Se dice lo anterior porque a los hijos menores se les debe no lo mínimo indispensable para la subsistencia, sino aquello que ambos progenitores puedan procurarles para su mejor desarrollo, pues en definitiva se trata de un deber encaminado a procurar, dentro de las posibilidades de ambos progenitores, a su hijo Vidal , los recursos adecuados para facilitarle el tránsito a una vida adulta, plena, equilibrada, emocionalmente satisfactoria y con formación adecuada para encarar las dificultades de la vida independiente y responsable.

En el caso de guarda individual, aquel de los progenitores que atiende personalmente al hijo es quien gestiona directamente los gastos del pequeño y contribuye además con su dedicación personal y el progenitor no custodio lo hace con una cantidad dineraria que debe pagarse por adelantado para dar cobertura, en la parte proporcional, a esas necesidades del hijo. Se trata de que ambos progenitores cumplan con su obligación alimenticia fijándose la contribución de forma adecuada a las capacidades de quien los presta y a las necesidades de quien los recibe ( arts. 237.7 y 237.9 CCCat ), lo que supone tener en cuenta dos proporcionalidades: la existente entre los obligados a prestar alimentos, padre y madre, a la que ambos concurren en proporción a sus recursos y posibilidades, y la existente entre las posibilidades de éstos y las necesidades del alimentista.

Y precisamente aquí se advierte la opacidad de ambos litigantes. Por una parte la madre dice percibir sólo la renta mínima de inserción de 426 €, no obstante ello contrata como coarrendataria una vivienda cuya renta supera los 1000 € al mes y además incorpora al hijo a un colegio por el que abona 199 € al mes, lo que permite deducir que algún tipo de ingreso además de la renta de inserción debe conseguir. El padre insiste igualmente en que sólo percibe un salario de la empresa de su padre de 477 € al mes, pero es una persona que se dedica a negocios de diversa índole, desde el inmobiliario, siendo administrador de la sociedad DIRECCION003 ., hasta el vitivinícola, o el de mantenimiento y venta de barcos.

No consta que la pareja tuviera durante su vida en común grandes posibilidades económicas reales, más al contrario llevaron durante un par de años una vida nómada e, incluso, la madre durante un periodo de separación del Sr. Patricio , cuando estuvo viviendo en Alemania con el hijo durante unos meses recibió las ayudas sociales del estado alemán.

El niño no consta que precise de atenciones especiales, que no puedan ser prestados por los servicios públicos de salud y únicamente consta el coste de vivienda (550 para madre e hijo) y de colegio (199), a lo que cabría añadir los gastos de vestido y calzado, confortabilidad, lúdicos, de higiene y farmacia y gastos por material, uniformes y otras necesidades propias de los niños de preescolar.

Dados los saldos en cuentas bancarias se le supone al Sr. Patricio mayor capacidad económica que a la Sra. Rebeca , pero se considera excesiva para la posibilidades probadas o deducidas de ambos progenitores la pensión de 800 € mensuales fijada en la sentencia de instancia y en esta tesitura, a fin de ajustar la contribución de ambos a la proporcionalidad exigida por la norma, es conveniente reducir la contribución paterna a la cantidad de 500 € mensuales.

Esta reducción, atendida la doctrina del Tribunal Supremo fijada en sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2015 , 26 de marzo y 19 de noviembre de 2014 , será eficaz a partir de la fecha de esta resolución.



CUARTO.- La última cuestión que plantea el recurso es la improcedencia de establecer una pensión compensatoria a favor de la Sra. Rebeca y a cargo del Sr. Patricio , que en la sentencia de instancia se fija en 500 € al mes durante tres años. En puridad no se trataría de una pensión compensatoria dado que entre los litigantes no ha mediado matrimonio, sino de una prestación alimentaria.

El art. 234.10 CCCat establece que si la pareja estable se extingue en vida de los convivientes, cualquiera de los convivientes puede reclamar al otro una prestación alimentaria, si la necesita para atender adecuadamente a su sustentación, en uno de los siguientes casos: a) Si la convivencia ha reducido la capacidad del solicitante de obtener ingresos.

b) Si tiene la guarda de hijos comunes, en circunstancias en que su capacidad de obtener ingresos quede disminuida.

La prestación alimentaria en el caso de las parejas de hecho no es exactamente igual que la prestación compensatoria en los matrimonios, pues en todo caso, de atribuirse en forma de pensión tiene una duración de tres años, salvo que la limitación para obtener ingresos derive de la dedicación al cuidado de los hijos ( art.

234.11.3 CCCat ).

Su finalidad es la misma que la prestación compensatoria: la de procurar la readaptación del conviviente acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la ruptura de la convivencia y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por dicha convivencia, pero partiendo de la base que si constante la pareja no existía una comunicación económica establecida, es decir no existía un régimen económico determinado, y aquí no consta que el Sr. Patricio y la Sra. Rebeca lo hubieran convenido, la solidaridad posterior a la ruptura es más limitada, pues se debe presumir que cada uno de los miembros de la antigua pareja debe continuar siendo capaz de mantenerse por sí mismo, sin quedar económicamente dependiente del otro de forma permanente.

Dado que no tiene naturaleza indemnizatoria por el pasado, sino que constituye una colaboración de cara a futuro, es de naturaleza esencialmente temporal. En este punto no se comparten completamente los argumentos de la sentencia de instancia.

Consta que la convivencia como máximo duró tres años, desde 2012 a 2015 y que durante ese tiempo hubieron periodos de separación (al menos mientras la Sra. Rebeca se trasladó a vivir a Alemania). Consta que al menos durante el periodo de convivencia en Barcelona (de unos tres meses, al final de la relación) sí dependían económicamente del Sr. Patricio , al menos consta que éste contrató el alquiler del piso de la zona de DIRECCION002 y que procuró la última vivienda que inicialmente era de su padre, y consta también que la Sra. Rebeca tiene formación y experiencia como fisioterapeuta y es joven (35 años), por lo que tiene posibilidades de acceso al mercado laboral.

No obstante lo repentino del cese convivencial y la desasistencia que ello comportó pues la Sra. Rebeca pasó a estar recogida en una casa asistencial para mujeres víctimas de maltrato, la escasa duración de la relación de pareja no permite extender más allá de un tercio del tiempo de ésta la prolongación de la solidaridad familiar y por lo tanto la procede reducir el periodo de prestación alimentaria a un año desde la sentencia de instancia.



QUINTO.- Los anteriores razonamientos determinan la estimación del recurso y con ello que no se impongan las costas devengadas en esta alzada de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la ley de Enjuiciamiento Civil .

En virtud de lo expuesto,

Fallo

ESTIMAR parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Patricio contra la sentencia de 23 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de Barcelona , en el proceso de guarda y custodia 89/15, en el que era parte demandante y apelada Rebeca , y, en consecuencia, REVOCAMOS en parte dicha resolución y determinamos que a partir de esta fecha la pensión alimenticia que el Sr. Patricio debe abonar a la Sra. Rebeca para contribuir a los alimentos del hijo común Vidal , será de 500 € mensuales, debiéndose abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la madre y se adecuará cada primero de año a las variaciones del Índice de Precios al Consumo que publique el INE para el conjunto de Catalunya y asimismo establecemos que la prestación alimentaria fijada en 500 € al mes a abonar por el Sr. Patricio a la Sra. Rebeca tendrá una duración de un año a contar desde la sentencia de instancia, y mantenemos el resto de pronunciamientos de la mencionada sentencia. Todo ello sin imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Firme esta resolución remítanse los autos al juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas :