Sentencia CIVIL Nº 258/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1007/2018 de 28 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0808942120188035399
Recurso de apelación 1007/2018 -J
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 102/2018
Parte recurrente/Solicitante: Juan María
Procurador/a: RAFAEL TAULERA SALVADOR
Abogado/a: SONIA MILAGROS ÁLVAREZ GÓMEZ
Parte recurrida: Cecilia
Procurador/a: Roser Castello Lasauca
Abogado/a: NÚRIA ALBA QUINTERO
SENTENCIA Nº 258/2019
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo (Ponente)
Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 28 de marzo de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 4 de octubre de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 102/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador RAFAEL TAULERA SALVADOR, en nombre y representación de Juan María contra y en el que consta como parte apelada oponente la Procuradora Roser Castello Lasauca, en nombre y representación de Cecilia , y con intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda de Divorcio interpuesta, por la representación de Cecilia contra Juan María .Acuerdo la DISOLUCIÓN por divorcio del matrimonio formado por Cecilia y Juan María celebrado el 8 de mayo de 2011, con todos los efectos legales inherente a tal declaración: Queda extinguida la vida en comúnde las partes así como la posibilidad de vincular bienes del otro cónyuge en elejercicio de la potestad doméstica y sin posibilidad de que opere ninguna reconciliación sobre la disolución del vínculo matrimonial Se acuerdan las siguientes medidas derivadas del Divorcio: 1 ª Guarda y Custodia: Se atribuye la Guarda y Custodia de los hijos comunes menores Balbino ( NUM000 /2012) Y Flora ( NUM001 /2014) a la madre siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores por lo que ambos deben velar por el bienestar y educación de los mismos y actuar en interés de estos.

2 º Regimen de visitas a favor del padre: En defecto de acuerdo entre los progenitores, se fija el siguiente régimen de visitas de los menores con su padre a) El padre tendrá en su compañía a los menores Balbino Y Flora los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar que los llevara al colegio.

Un día intersemanal el miércoles a la salida del colegio hasta el día siguiente en que los llevará al colegio b) Vacaciones escolares: Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos; el primero desde la salida del colegio el último día lectivo, (día del inicio de las vacaciones) hasta las 20 horas del día 30 de diciembre; el segundo desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta las 18 horas del día 6 de enero. Los padres se alternarán dichos periodos El primer período corresponderá a la madre los años pares y al padre los impares.

Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos; el primero,desde la salida del colegio el último día lectivo (día del inicio de las vacaciones) hasta las 20 horas del miércoles santo; el segundo desde el miércoles santo a las 20 horas hasta las 18 horas del lunes de Pascua, alternándose los padres en dichos periodos. El primer período corresponderá a la madre los años pares y al padre los impares.

Las vacaciones escolares de verano se dividirán por quincenas los meses de julio y agosto, del 1 de julio al 31 de agosto. Comenzará la primera quincena del mes de julio el día 1 la madre los años pares y el padre los años impares continuando alternándose las quincenas hasta el 31 de agosto. Las entregas y recogidas se harán en el domicilio de la madre a las 20 horas. El resto de días de vacaciones escolares regirá el régimen ordinario.

Ambos progenitores deberán favorecer y facilitar la comunicación de los hijos con el progenitor que en ese momento no esté en su compañía, y para el caso de enfermedad o accidente de los hijas sin poder salir del domicilio el padre podrá visitarles conforme al acuerdo que ambos padres establezcan a tal efecto así como estar informado de la evolución de la enfermedad 3 ªVivienda familiar: Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la calle AVENIDA000 nº NUM002 - NUM003 , NUM004 , NUM005 de DIRECCION001 , 08860 (Barcelona) y ajuar familiar a la madre y a los hijos comunes Balbino y Flora que con ella conviven y bajo su guarda quedan, hasta la mayoría de edad de los hijos. Asimismo se le atribuye el uso de la plaza de aparcamiento nº NUM006 El Sr. Juan María saldrá del domicilio familiar llevándose sus enseres personales en un plazo de 20 días, desde la notificación de esta sentencia a su representación procesal. Dicho plazo será subsidiario del que acuerden ambas partes Serán de cuenta de Dª. Cecilia todos los gastos de la vivienda a que hace referencia el artículo 233.23-2 del CCCat : Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso.

El pago del préstamo hipotecario que grava la finca deberá hacerse de acuerdo al título constitutivo Serán de cuenta de Dª. Virginia todos los gastos de la vivienda a que hace referencia el artículo 233.23-2 del CCCat : Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros,y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso.

4 ª Pension de alimentos de los hijos: Se fija a favor de los hijos Balbino y Flora en concepto de pensión de alimentos a cargo del padre Sr. Juan María la cantidad de 800 euros mensuales. (400 euros para cada hijo) y la mitad del pago mensual del Colegio y sus actividades, A tal efecto se ingresará la cantidad de 730 euros mensuales por cada progenitor en una cuenta bancaria mancomunada que deberán aperturar a los efectos de domiciliar dichos pagos. Dicha cantidad variará cada año en función de los gastos que establezca el colegio DIRECCION002 donde acuden los menores Dicha cantidad de alimentos de 800 euros mensuales se ingresará por el Sr. Juan María dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al efecto por la Sra. Cecilia y se actualizará: incrementará anualmente de acuerdo al incremento del IPC, cada 1 de enero.

Los gastos extraordinarios de educación y de salud no cubiertos por el sistema público o sistema privado por decisión de los progenitores, que generen los menores serán satisfechos al 50%.

5 ª División Cosa común: DECLARO la división del condominio mantenido por Juan María y Cecilia respecto de los inmuebles: Vivienda sita en la en la AVENIDA000 nº NUM002 - NUM003 , NUM004 , NUM005 escalera NUM007 , de la localidad de DIRECCION001 (Barcelona) y Plaza de aparcamiento nº NUM006 sita en la AVENIDA001 y CALLE000 planta sótano Inscrita en el Registro de la Propiedad de DIRECCION001 , Tomo NUM008 , libro NUM009 Folio NUM010 , Finca NUM011 y Plaza de aparcamiento nº NUM006 sita en la AVENIDA001 y CALLE000 planta sótano Inscrita en el Registro de la Propiedad de DIRECCION001 , Tomo NUM008 , libro NUM009 Folio NUM010 , Finca NUM012 Su liquidación se efectuará en fase de ejecución de sentencia y de acuerdo a la voluntad de las partes quedando a salvo el uso atribuido a Sra. Cecilia y a los hijos.

Se estima sin oposición la demanda reconvencional interpuesta por la representación de D. Felix contra Cecilia .

No ha lugar a la pensión compensatoria interesada.

No procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del procedimiento, dada la materia del mismo.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.Se señaló el 26.3.2019 para la deliberación, votación y fallo.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Margarita B. Noblejas Negrillo .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto desestima lo por el mismo peticionado en la contestación a la demanda: que se acuerde un sistema de guarda y custodia compartida sobre los dos hijos comunes, que hoy cuentan con seis y cuatro años de edad, con entregas y recogidas en el colegio; con el padre estarían desde el lunes a la entrada hasta el miércoles a la entrada al colegio y con la madres desde el miércoles a la entrada al colegio hasta el viernes a la salida ; los fines de semana se repartirían de forma alterna desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada y mitad de las vacaciones, las de verano por semanas alternas incluido junio y septiembre y mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa. La pensión de alimentos sería de 707 a su cargo y 533 a cargo de la madre y finalmente que no se haga atribución del uso de la vivienda. Subsidiariamente, la pensión de alimentos a su cargo sería de 675 €, y caso de que se mantuviera tal uso, que no se haga el de la plaza de parking. El ministerio fiscal se opuso a tales pretensiones.



SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la guarda y custodia, como señala la sentencia del TSJC de 9-1-2014 :'La norma a tener en cuenta, es el artículo 233-8 , 1 del CCCat que se refiere a la responsabilidad parental estableciendo que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos y que, en consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente. No obstante, el art. 233-10, 2 dispone que el juez, si no existe acuerdo o si este no se hubiese aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda , ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el artículo 233-8.1 aunque también permite que el juez pueda disponer que la guarda se ejerza de modo individual si conviene más al interés del hijo.

Para ello se establecen una serie de criterios a considerar por la autoridad judicial en caso de desacuerdo entre los cónyuges, criterios que identifican el superior interés del menor. Vienen recogidos en el artículo 233-11 que vienen a positivizar los que la jurisprudencia había tenido ya en cuenta, así: la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores, así como las relaciones con las demás personas que en su caso convivan en los respectivos hogares; la aptitud de los progenitores para garantizar el bienestar de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado, de acuerdo con su edad; la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos, especialmente para garantizar adecuadamente las relaciones de estos con los dos progenitores; el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar; la opinión expresada por los hijos competentes; los acuerdos en previsión de la ruptura o adoptados fuera de convenio antes de iniciarse el procedimiento; y la situación de los domicilios de los progenitores, y los horarios y actividades de los hijos y de los progenitores.'.

En el caso entendemos con la sentencia recurrida que debe acordarse la guarda a favor de la madre por más que se hayan puesto de manifiesto las habilidades parentales del padre. Y ello es así a la vista no tanto de que ha sido la madre la que más tiempo ha tenido bajo su guarda a los menores, pues el padre reconoció que al menos viajaba con sus clientes diez semanas al año mientras aquélla trabaja de de 9 a las 14,30 h, sino porque ha demostrado mayor conocimiento de las necesidades de los hijos ; así, aunque el menor padece de eneuresis, no se lo mencionó a la psicóloga que practicó el informe que aportó para fundamentar su pretensión, no considerándolo , pues, relevante; llevó a los menores a la psicóloga cuando era el festival del colegio ; era la madre la que se encargaba de la agenda, reuniones de profesores..., incluso se inscribió en clases de francés para ayudar a los niños que acuden a un colegio que imparte las clases en dicha lengua.

Por ello, y dada la nefasta comunicación entre los progenitores que impide la necesaria fluidez de la relación a fin de garantizar el bienestar , desarrollo e integración familiar, y visto el régimen de visitas que la sentencia determina, de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta la entrada el lunes; miércoles hasta la entrada el jueves y mitad de las vacaciones, y atendida la edad de los menores, así como el que informe por el padre aportado y practicado por la Sra. Daniela es parcial al recoger sólo la opinión del mismo, es por lo que en este particular el recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- En cuanto a la pensión de alimentos, vemos por la información obtenida del Punto Neutro Judicial, que la madre viene a ingresar de Bankia 2.218,86 /mes, en tanto que el padre, que está dado de alta en el IAE por el concepto 'Jugadores y Entrenadores de Tenis y Golf', según dicho servicio correspondiente al año 2016, ingresó 1.713,81/mes; en 2018 facturó en el primer trimestre de sus clientes 8.958,58 € (2.986,19 €/mes), y no obstante reconoció que durante la convivencia entregaba a la actora 3.000 € para el pago del colegio y gastos de la casa. Es titular de una vivienda en AVENIDA002 NUM013 de DIRECCION001 arrendada por 950 € con plaza de parking , por la que paga un préstamo con garantía hipotecaria de 641,31 €; de un local sito en la calle Zaragoza arrendado por 450 € de los que entrega a su padre por un préstamo para su adquisición de 400, y finalmente de la mitad de la vivienda conyugal. Paga una pensión de alimentos a las dos hijas de anterior matrimonio 590 € y 493 de cuota de autónomos. El coste del colegio es de 1.450 €/mes, y el tenis que practica el menor, 26 €/mes. La mutua sanitaria, 65,25 €/mes. Cada uno ha de pagar la mitad de la cuota mensual hipotecaria de 776,18/mes.

En estas circunstancias, teniendo en cuenta que los ingresos reales del apelante no han quedado claramente acreditados al no corresponderse la suma que mensualmente entregada con los ingresos declarados, prueba que al mismo correspondían y cuya falta sólo le puede perjudicar ( art. 217 LEC ) entendemos que en ningún caso cabe reducir la pensión a los 675 que peticiona. No obstante, teniendo en cuenta lo que abajo se dirá sobre la atribución del el uso de la vivienda que fuera conyugal , de propiedad común, que se ha atribuido a la actora, lo que ha de ponderarse como contribución en especie a la fijación de los alimentos (art. 233-20.7), estimamos que debe reducirse el total a satisfacer por dicho concepto a un total de 1.400 €, con lo que reducimos la suma a satisfacer por el mismo fijada en la sentencia de 1.530 € en 130 €, (800 de pensión más 730 € de colegio y sus actividades) , unificando así concepto examinado dado que los gastos de educación están incluidos en el mismo según dispone el art. 237 CCC.



TERCERO.- En lo que se refiere a la atribución del uso de dicha vivienda, vemos que la sentencia acuerda conforme al art. 233.20.2 CCC, el cual establece que si no existe acuerdo la autoridad judicial puede atribuir el uso de la vivienda familiar, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y aplicando las siguientes reglas :a) Preferentemente, al miembro de la pareja a quien corresponda la guarda de los hijos mientras dure esta', por lo que debemos desestimar el recurso máxime cuando el apelante tiene cubierta su necesidad de habitabilidad al ser propietario de otra .

CUERTO.- Y finalmente, por lo que respecta a la atribución de la plaza de parking, vemos que la actora trabaja en DIRECCION003 , la vivienda está sita en DIRECCION001 y el colegio de los menores en DIRECCION000 , con lo cual siendo necesaria dicha plaza para el ejercicio idóneo de la custodia y siendo un anexo de la vivienda, es por lo que debemos confirmar dicho pronunciamiento.



QUINTO.- Dada la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Juan María contra la sentencia de fecha 31-5- 2018 dictada por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia 3 de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido que la pensión de alimentos se fija en un total de 1.400 €, incluido el pago de los gastos de colegio y sus actividades , confirmando los demás extremos de la misma, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :