Sentencia CIVIL Nº 258/2019, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 211/2019 de 26 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00258/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10148 41 1 2018 0001309
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000211 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000421 /2018
Recurrente: Donato
Procurador: MARIA VICTORIA HORNERO RODRIGUEZ
Abogado: LADISLAO GARCIA GALINDO
Recurrido: Diana , LIBERBANK
Procurador: MARIA VICTORIA HORNERO RODRIGUEZ, MARIA DEL CARMEN CARTAGENA
DELGADO
Abogado: LADISLAO GARCIA GALINDO, JAVIER CALDERÓN LABAO
S E N T E N C I A NÚM.- 258/2019
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ =
_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 211/2019 =
Autos núm.- 421/2018 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de DIRECCION000 =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a veintiséis de Abril de dos mil diecinueve.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 421/2018, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de
DIRECCION000 siendo parte apelante-impugnado, el demandante DON Donato , representado en la
instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hornero Rodríguez , y defendido por
el Letrado Sr. García Galindo , y como parte apelada-impugnante, el demandado, LIBERBANK, S.A. ,
representado en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Cartagena
Delgado , y defendido por el Letrado Sr. Calderón Labao; y como parte demandante, opuesta a la
impugnación, DOÑA Diana , representada en la instancia y en esta alza por la Procuradora Sra. Hornero
Rodríguez, y defendida por el Letrado Sr. García Galindo.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 2 de DIRECCION000 , en los Autos núm.- 421/2018, con fecha 26 de Diciembre de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª.

Victoria Hornero Rodríguez en nombre y representación de D. Donato y Dª. Diana y frente a la entidad LIBERBANK, S.A., representada por la Procuradora Dª. Carmen Cartagena Delgado, y en consecuencia ,: - Declaro que la pretensión ejercitada por D. Donato había caducado a la fecha de interposición de la demanda.

- Declaro la nulidad del contrato firmado en fecha 15/10/2004 sobre la suscripción de obligaciones subordinadas en nombre de Dª. Diana (entonces menor de edad), así como también de los firmados en el año 2013 para posteriores canjes por otros productos, con la obligación de restitución recíproca de las prestaciones; y en consecuencia condeno a la entidad LIBERBANK, S.A. a devolver a Dª. Diana la cantidad de 18.000€ con sus intereses legales desde la fecha de adquisición de las obligaciones subordinadas, debiendo la misma a su vez restituir a la entidad LIBERBANK, S.A. los actuales títulos u obligaciones.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad. ...'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandanate, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO .- La representación procesal de la parte demanda presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario, e impugnación de la Sentencia, la demandante Sra. Donato presentó escrito oponiéndose a la impugnación. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 25 de Abril de 2019 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ .

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el objeto del Recurso.

En la demanda rectora del presente procedimiento la parte actora -D. Donato y D.ª Diana - ejercita acción de nulidad/anulabilidad por error-vicio en el consentimiento con relación a los contratos (2) suscritos con fecha 15 de octubre de 2004 con el Banco demandado (LIBERBANK SA), relativos a la suscripción de obligaciones subordinadas (O.SUB.CAEX V/10-2019), solicitando el dictado de una sentencia por la que se declare la nulidad de los contratos antes mencionados, así como de los posteriores canjes por otros productos, con la obligación de restitución recíproca de las prestaciones; condenando a la entidad financiera demandada a devolver a cada uno de los dos demandantes la cantidad de 18.000€, con sus intereses legales desde la fecha de adquisición de las obligaciones subordinadas, y correlativamente a ello, la devolución al Banco demandado de los actuales títulos u obligaciones, con descuento a favor de este de los intereses o importes abonados a la parte demandante a consecuencia de referidos contratos.

Lo anterior sobre la base de un relato fáctico conforme al cual, y en breve síntesis, el abuelo de los actores, D. Nemesio , habría suscrito en la fecha dicha, 15 de octubre de 2004, sendos contratos de suscripción de obligaciones subordinadas con la entidad demandada, con la finalidad de hacer un regalo a sus nietos, en la completa creencia de que lo que contrataba era una imposición o depósito a plazo fijo, por valor de 18.000€ para cada uno de sus nietos, que les generaría unos intereses. Ello, sin conocer verdaderamente la naturaleza de lo que firmaba ni las consecuencias de la contratación, pues no habría recibido la oportuna información. Se sostiene que las operaciones se efectuaron por error en cuanto a los elementos esenciales de las mismas, error que se afirma provocado por la demandada, y con contravención de la normativa proteccionista de consumidores y usuarios, y de la reguladora del mercado de valores.

La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda formulada al entender, en cuanto a la pretensión deducida por D. Donato , que la acción ejercitada está caducada a la fecha de interposición de la demanda; y, en cuanto a la deducida por su hermana D.ª Diana , declara la nulidad del contrato firmado en fecha 15 de octubre de 2004 sobre la suscripción de obligaciones subordinadas en nombre de la misma (entonces menor de edad), así como también de los firmados en el año 2013 para posteriores canjes por otros productos, con la obligación de restitución recíproca de las prestaciones; condenando, en consecuencia, a la entidad LIBERBANK SA a devolver a aquella la cantidad de 18.000€ con sus intereses legales desde la fecha de adquisición de las obligaciones subordinadas, debiendo la misma a su vez restituir a la entidad LIBERBANK SA los actuales títulos u obligaciones.

Frente a dicha resolución se alza en apelación la parte demandante -D. Donato - impugnando el pronunciamiento de la sentencia que aprecia caducidad de la acción ejercitada por este. Alega en breve síntesis los siguientes motivos: Primero , el plazo es de prescripción y no de caducidad: sostiene, con cita de la sentencia núm.- 336/2018, de 11 de septiembre, de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 21 ª), que se trata de una cuestión no clara y no uniforme. Entendiendo el plazo como de prescripción resulta ser susceptible de interrupción, por lo que afirma la acción está ejercitada en plazo hábil. Ello es así porque la sentencia de instancia no tiene en cuenta el efecto interruptivo de las reclamaciones cursadas antes de la demanda, en concreto, escrito de fecha 1 de abril de 2015, debidamente sellado a su recepción por la entidad bancaria, por el que se reclamaba la anulación del contrato de deuda subordinada (documento n.º 5 de la demanda); acto de conciliación, comprendiendo acta, cédula de citación y papeleta, de junio de 2015, que fue interpuesto frente a D. Donato por parte de la entidad bancaria (documento n.º 6 de la demanda). Subraya que ambas reclamaciones tienen el efecto de interrumpir la prescripción, conforme al artículo 1973 del Código Civil , por lo que, aún iniciando el cómputo en abril de 2013, a partir de mayo de 2014 que es cuando D. Donato adquiere la mayoría de edad, no se han cumplido todavía los cuatro años dado que la demanda se presenta con fecha 2 de julio de 2018.

Segundo , determinación del dies a quo siendo plazo de caducidad: subsidiariamente al motivo anterior, y para el caso de que se entendiera que el plazo no es de prescripción sino de caducidad, la parte discute y critica la determinación que se hace en la sentencia de instancia del dies a quo para el cómputo del plazo en abril de 2013. Defiende que difícilmente el actor pudo tomar conocimiento de los resultados y de la realidad de la operación de suscripción de obligaciones subordinadas a partir de un canje y un plan que nunca se ha firmado, y que para nada consta que haya conocido. De esta manera concluye que es el acto de conciliación el momento en el que se puede establecer el conocimiento correcto o suficiente del contrato para ubicar en el mismo el dies a quo. Añade que también podría establecerse el dies a quo en el cese del pago de cupones, por lo que siendo el último pago realizado el 30 de abril de 2015, conforme a los documentos bancarios que se aportan con la contestación a la demanda bajo los números 3 y 4, tampoco habrían transcurrido los cuatro años hasta la presentación de la demanda.

Tercero , establecido que la acción se ha ejercitado en tiempo hábil, el éxito de la misma viene de la mano de los correctos razonamientos y argumentos jurídicos de la sentencia de instancia al examinar la pretensión deducida por D.ª Diana .

Cuarto , costas procesales: destaca que al proceder la estimación íntegra de la demanda las costas deben imponerse a la entidad demandada ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al recurso se opuso la parte demandada solicitando la confirmación de la sentencia salvo en el pronunciamiento relativo al documento del plan de fidelización de fecha 14 de junio de 2013, que entiende constituye un acuerdo transaccional con los efectos previstos en el Código Civil, por lo que solo podría solicitarse su nulidad acreditando la existencia de vicios en el consentimiento, lo que en modo alguno ha hecho la parte actora. Por ello invoca error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 1809 y siguientes del Código Civil . Con carácter subsidiario alega infracción del artículo1303 del Código Civil al haber incurrido la juzgadora de instancia en error en su aplicación: señala de esta manera que, pese a que la juzgadora de instancia indica correctamente en el fundamento de derecho décimo primero las consecuencias de la declaración de nulidad, por aplicación del artículo 1303 del Código Civil , en el fallo, sin embargo, condena únicamente a la parte actora a devolver los títulos u obligaciones que obren en su poder, no así los rendimientos obtenidos por la tenencia del producto con sus intereses.

A dicha impugnación se opuso la representación procesal de D.ª Diana , aduciendo el carácter innecesario del motivo articulado con carácter subsidiario, pues, en todo caso, a lo más que habría lugar sería a una aclaración pero nunca a una revocación.



SEGUNDO .- Recurso de Apelación de D. Donato .

Sobre la naturaleza del plazo de cuatro años del artículo 1301 del Código Civil .

Ciertamente, como apunta la parte apelante con cita de la sentencia núm.- 336/2018, de 11 de septiembre, de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 21 ª), o la de la misma Sala de fecha 22 de enero de 2019 (sentencia núm.- 690/2019 ), el plazo de cuatro años fijado para el ejercicio de las acciones de nulidad relativa o anulabilidad no ha sido entendido en forma unánime como de caducidad, y así lo decidió la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27 de febrero de 1997 ( que cita las de 25 de abril de 1960 , 28 de marzo de 1965 , 18 de octubre de 1974 , 27 de marzo de 1987 y 27 de marzo de 1989 ) al declarar que el plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad es un plazo de prescripción y no de caducidad (en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2002 ).

Otras sentencias del Tribunal Supremo, por el contrario, consideraron que el citado plazo de cuatro años lo es de caducidad; así, las sentencias de 17 de febrero de 1966 , 4 de abril de 1984 , 2 de junio de 1989 , 17 de octubre de 1989 , 25 de julio de 1991 , 27 octubre de 2004 , 6 de septiembre de 2006 , 23 de septiembre de 2010 , 18 de junio de 2012 , 1 de julio de 2015 , 5 de octubre de 2015 , 17 de febrero de 2016 y 20 de abril de 2016 .

No obstante las sentencias contradictorias en la materia, la doctrina jurisprudencial más reciente se decanta por considerar dicho plazo como de caducidad en atención a la propia literalidad del precepto, al ser esta construcción la más acorde desde el punto de vista dogmático con la concepción de la acción de anulación como un derecho potestativo o de configuración jurídica, así como también por razones de seguridad jurídica y de tráfico que demanda una clara y pronta definición de la situación jurídica ( sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de septiembre de 2006 ).

Ha de tenerse en cuenta, en todo caso, que la acción del artículo 1301 del Código Civil es una acción de anulabilidad o nulidad relativa, pues la declaración de nulidad absoluta del contrato (cuando no existe objeto o causa, o estos son ilícitos, cuando falta un requisito ad solemnitatem, cuando existe simulación absoluta, etc.) tiene carácter imprescriptible. Así lo declara el Tribunal Supremo en las sentencias de fechas 23 de octubre de 1992 , 29 de abril de 1997 , 17 de marzo de 1997 , 2 de junio de 1998 , 5 de junio de 2000 , 17 de noviembre de 2005 y de 24 de abril de 2013 , entre otras muchas.

El motivo se desestima.

Caducidad: determinación del dies a quo .

El artículo 1301 del Código Civil dispone que en los casos de error en el consentimiento el cómputo del plazo de cuatro años comienza a contar en el momento de la consumación del contrato.

La evolución actual de la jurisprudencia del Tribunal Supremo lleva a entender que el término 'consumación' que utiliza el precepto citado, conjugado con la doctrina de la actio nata (acción nacida) del artículo 1569 del Código Civil , no puede empezar a computarse sino desde que se tenga un completo conocimiento de la causa que justifique el ejercicio de la acción.

Así, el Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, en Pleno) ha establecido en sentencia núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que 'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil (LEG 1889, 27), ' [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] '.

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que 'la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes'.

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio (RJ 2003, 5347), que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce 'la realización de todas las obligaciones' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 (RJ 1984, 3939)), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 (RJ 1989, 2201)) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 (RJ 1983, 2669)).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2.003 : 'Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de 'ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico'. La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión, actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Esta doctrina jurisprudencial ha encontrado proyección expresa y explícita en relación con el producto financiero, equiparable al de 'Participaciones Preferentes', denominado 'Deuda Subordinada'; y así, en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª), núm. 401/2017, de 27 de junio , se establece que: 'Esta sala con relación a la caducidad de la acción de anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio de consentimiento tiene declarado, entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre (RJ 2015 , 5013 ) y 769/2014, de 12 de enero de 2015 (RJ 2015, 608), lo siguiente: '[...] En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En el presente caso, el día inicial del plazo de ejercicio de la acción (dies a quo) viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), de 7 de junio de 2013, por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada en ejecución del Plan de Resolución de Catalunya Banc S.A. Por lo que procede concluir la no caducidad de la acción'.

En el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 21 de marzo , 10 y 18 de abril de 2018 .

Por último, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 9 de mayo de 2018 resume los criterios jurisprudenciales anteriores al señalar que 'que el cómputo del plazo de cuatro años para el ejercicio de la acción de nulidad empieza a correr y no antes. Sin perjuicio que en la contratación de algunos productos financieros, por ejemplo una participación preferente, puede ser que al tiempo de la consumación de negocio todavía no haya aflorado el riesgo congénito al negocio cuyo desconocimiento podía viciar el consentimiento prestado. Es en estos casos en que la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , entendió que el momento de inicio del cómputo del plazo debía referirse a aquel en que el cliente hubiera podido tener conocimiento de la existencia del dicho error o dolo'.

Lo relevante es el conocimiento del producto y sus riesgos, de ahí que la jurisprudencia expuesta insista en que no puede quedar fijado el dies a quo antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. Se hace preciso, por tanto, examinar cada caso concreto pues, insistimos, lo importante es que la persona que ha sufrido el error esté en condiciones de conocer que ha incurrido en el mismo y lo que le permite tomar conocimiento de las características del producto y sus riesgos es, fundamentalmente, la evolución de la propia inversión.

Pues bien, a la luz de la doctrina precedente no se aprecia error alguno en el razonamiento o exégesis valorativa realizada por la juzgadora de instancia para fijar el dies a quo para el cómputo de los 4 años de caducidad de la acción ejercitada en el mes de abril de 2013. Ciertamente, la entidad demandada no aporta al procedimiento los documentos de canje suscrito por los demandantes (en realidad, por sus representantes legales), pero ello no es obstáculo para deducir a la luz de los documentos contables que aporta el Banco demandado como documentos n.º 3 y 4 de su contestación a la demanda que los demandantes pudieron conocer ya desde ese momento (17 de abril de 2013) que lo contratado no era un depósito o imposición a plazo fijo; no siéndole dable a la parte demandante reconocer y admitir tales documentos en aquello que le beneficia más no en lo que le perjudica. A mayor abundamiento la Sala comparte la exégesis apreciativa realizada por la juzgadora de instancia con relación a los previos actos de conciliación promovidos por la demandada.

Carece de toda lógica que si la demandante no hubiera sabido de los instrumentos de canje a que se hace referencia en la papeleta de conciliación no hubiera hecho constar tal circunstancia en el acto de conciliación celebrado; lejos de ello, y como bien razona la juzgadora de instancia, se limita a mostrar su desacuerdo con las consecuencias de recíproca entrega de prestaciones derivada de la nulidad.

En definitiva, la acción de nulidad relativa o anulabilidad contractual que se ejercita en la demanda estaría caducada en la fecha de presentación de la misma (julio de 2018), lo que conlleva a la desestimación del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO .- Impugnación de la sentencia por la parte demandada.

Sobre el error en la valoración de prueba con relación al documento del plan de fidelización de fecha 14 de junio de 2013. Infracción de los artículos 1809 y siguientes del Código Civil .

Defiende y sostiene la entidad financiera demandada que el denominado plan de fidelización ha de ser entendido como una transacción, en cuya virtud la parte actora obtendría suculentos rendimientos a cambio de no ejercitar contra el Banco reclamación alguna que tuviera por objeto la adquisición de las obligaciones subordinadas.

Pues bien, con relación al mencionado plan de fidelización este Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en sentencia núm.- 511/2018, de 30 de noviembre , en cuyo fundamento jurídico sexto decíamos literalmente: 'En cualquier caso, ha de insistirse en que el plan de fidelización no contiene ningún tipo de transacción y que la renuncia al ejercicio de acciones que incorpora es nula.

En este sentido, este Tribunal conviene con el criterio expuesto por el Juzgado de instancia en el Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia recurrida cuando indica - y es cita literal- lo siguiente: 'Acreditado por tanto el cumplimiento de los requisitos de la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual ejercitada, la parte demandada en la contestación a la demanda alega como casi único motivo de oposición, que con ocasión del canje en virtud de la resolución del FROB la parte actora adquirió acciones como contraprestación de la inversión realizada, y que posteriormente, el 24 de mayo de 2013 las partes suscribieron el llamado plan de fidelización sujeto a condición, en el cual se describen las características del plan de fidelización, entre las que figura el compromiso de renunciar irrevocablemente al ejercicio de acciones judiciales y que está firmado por la parte actora, compromiso que se reitera con ocasión del pago del plan de fidelización el 13 de julio de 2015, por lo que al ejercitar la acción de nulidad del contrato de adquisición de las obligaciones subordinadas están contraviniendoel compromiso adquirido libremente entre las partes.

Respecto de esta cuestión, y conforme a la jurisprudencia, los acuerdos novatorios tales como el canje de las obligaciones por acciones o el plan de fidelización, únicamente han de considerase válidos cuando se demuestre por un lado, que vienen precedidos del pleno conocimiento por parte del consumidor del carácter abusivo, alcance y efectos de la cláusulaque pretender modificar, y por otro lado, que el pacto no obedezca a una imposición de la entidad bancaria, a fin de lograr así una moderación que la propia ley excluye.

Aplicando tales criterios al presente caso, el plan de fidelización suscrito por los actores Dª. Cecilia y sus hijos no puede considerarse válido, en cuanto que nuevamente estamos ante un documento prerredactado por la entidad bancaria, estandarizado, por lo que resulta dudosa la capacidad de negociación de los clientes, y en el que se vuelve a incurrir en una falta de transparencia. No se ha justificado que se informara adecuadamente por la entidad bancaria de los efectos y consecuencias del referido plan, y el cliente hubo de aceptar la imposición que menos le perjudicaba. Además, el hecho de que se establezcan condiciones en el mismo, tales como que para percibir el pago del plan de fidelización sea necesario el no haber interpuesto o desistido de cualquier reclamación judicial o extrajudicial y la renuncia a la interposición de futuras reclamaciones judiciales o extrajudiciales, acentúa el carácter engañoso de lo pactado y su falta de transparencia, ya que se trata de un pacto que únicamente beneficia a la entidad bancaria, única parte a la que se le puede efectuar la interposición de reclamaciones. Sobre esta cuestión, el Tribunal Supremo en la sentencia de 15 de noviembre de 2017 establece que 'la valoración de estos documentos que incorporan un acuerdo de renuncia de acciones no podía realizarse de un modo autónomo y aislado respecto de la relación jurídica de la que trae causa o razón de ser. Su valoración, por tanto, debía partir de una interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes específicos del documento de renuncia'. Señala igualmente el Tribunal Supremo que 'la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad llevada a cabo por el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condición alguna, con expresión indiscutible del criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita,pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'.

Aplicando tal jurisprudencia al presente caso, procede concluir que no concurren los presupuestos exigibles para considerar que los documentos a que hace referencia la entidad demandada Liberbank en la contestación a la demanda comporten una plena y auténtica renuncia de derechos, teniendo en cuenta que el cliente se limita a suscribir unos documentos elaborados y redactados por la entidad bancaria a tal efecto, sin que los documentos de renuncia resulten claros e inequívocos respecto de la posible subsanación de la falta de información en que incurrió el cliente en la suscripción concatenada de los productos financieros , primeramente la orden de suscripción de las obligaciones subordinadas, y posteriormente el canje de las obligaciones por acciones de la entidad, y finalmente el plan de fidelización. Por consiguiente, el incumplimiento de los deberes de información que tuvieron lugar en el momento de la suscripción de las obligaciones subordinadas y que ha dado lugar a la acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada, se ha producido también en los documentos siguientes suscritos por el cliente, tanto en la orden de canje por acciones, como en el plan de fidelización, sin que en ningún caso la entidad bancaria haya acreditado el cumplimiento de los deberes de información, todo lo cual implica que no proceda acoger las alegaciones realizadas por la parte demandada en la contestación a la demanda'.

Conviene significar, finalmente, que -como antes se señaló- la renuncia al ejercicio de acciones es nula; y decimos que dicho compromiso es nulo por vulneración de la Ley; y, de esta manera, el Real Decreto Legislativo 1/2.007, de 16 de Noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su artículo 8 (bajo la rúbrica 'Derechos básicos de los consumidores y usuarios'), establece, entre otros, que son derechos básicos de los consumidores y usuarios: b) La protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular frente a las prácticas comerciales desleales y la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos, y c) La indemnización de los daños y la reparación de los perjuicios sufridos; sancionando el artículo 10 del mismo Texto Legal la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos al consumidor y usuario, al establecer que 'La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil '.

A mayor abundamiento, la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo de 2019 (núm.- 137/2019 ) considera que, aun en el supuesto de que no se tratara de una renuncia previa de acciones, pues - como sucede en nuestro caso- las acciones a las que se renunciaba ya habían nacido y podían ser ejercitadas, es posible examinar la abusividad de la cláusula de renuncia de acciones, que no afecta a un elemento esencial del contrato, porque, por las circunstancias concurrentes en dicha renuncia, provoque un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, en contra de la buena fe; lo que claramente acontece en el caso concreto en el que el cliente se limitó a aceptar la imposición que menos le perjudicaba.

El motivo debe ser desestimado.

Infracción del artículo 1303 del Código Civil referido a los efectos de la declaración de nulidad .

El presente motivo de impugnación que la entidad financiera demandada interpone con carácter subsidiario carece en realidad de verdadera sustancia jurídica; y decimos esto porque como bien reconoce el Banco demandado la juzgadora de instancia analiza correctamente en el fundamento jurídico décimo primero de la resolución impugnada las consecuencias de la declaración de nulidad por aplicación del artículo 1303 del Código Civil , acordando en el fallo de la sentencia 'la obligación de restitución recíproca de las prestaciones'.

El motivo decae y por ende también lo hace la impugnación formulada.



CUARTO .- Costas Procesales.

La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Donato conlleva la imposición a la parte de las costas de esta alzada ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

De la misma manera, la desestimación de la impugnación formulada por la representación procesal de la entidad LIBERBANK SA conlleva la imposición a la misma de las costas devengadas en esta alzada ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestiman tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Donato como la impugnación formulada por la representación procesal de LIBERBANK SA contra la sentencia núm.

189/2018, de 26 de diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 en autos núm. 421/18, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución. Las costas de esta alzada derivadas del recurso de apelación se imponen al apelante principal y las devengadas de la impugnación a la parte impugnante.

No tifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./