Sentencia CIVIL Nº 258/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 42/2019 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00258/2019
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15009 41 1 2018 0001081
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000042 /2019
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.4 de BETANZOS
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000263 /2018
Recurrente: Adolfina
Procurador: CARLOS JAVIER GARCIA BRANDARIZ
Abogado: SANTIAGO EDUARDO FERNANDEZ HERNANDEZ
Recurrido: CAIXABANK SA
Procurador: RAFAEL RODRIGUEZ RAMOS
Abogado: JESUS RIESCO MILLA
S E N T E N C I A
Nº 258/19
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmo Magistrado Sr.:
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a cuatro de julio de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA,
los Autos de JUICIO VERBAL 0000263 /2018, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.4 de
BETANZOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000042 /2019,
en los que aparece como parte demandante-apelante, Adolfina , representado por el Procurador de los

tribunales, Sr./a. CARLOS JAVIER GARCIA BRANDARIZ, asistido por el Abogado D. SANTIAGO EDUARDO
FERNANDEZ HERNANDEZ, y como parte demandada-apelada, CAIXABANK SA, representado por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. RAFAEL RODRIGUEZ RAMOS, asistido por el Abogado D. JESUS
RIESCO MILLA, sobre RECLAMACION DE CANTIDAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE BETANZOS se dictó resolución con fecha 31-07-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la representación procesal de Da Adolfina contra Caixabank S.A. con imposición de las costas procesales a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por EL DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN.

Fundamentos

PRIMERO .- Hechos probados que resultan de la documentación aportad con la demanda.

1. Mediante escritura pública de fecha 26 de enero de 2012, doña Adolfina compró a unos particulares una vivienda y plaza de garaje sitas en el edificio Nº. NUM000 NUM001 de la AVENIDA000 , Fonteculler, Rutis (Culleredo). En la misma escritura se convino la subrogación de la compradora en la condición de deudora frente a Caixabank S.A., cuyo crédito frente a la vendedora estaba garantizado con hipoteca sobre los dos inmuebles (piso y plaza de garaje) objeto de la compraventa. Del precio convenido con los vendedores (90.000,00 €), la compradora retuvo 56.082,71 € correspondiente al saldo pendiente de amortizar del préstamo hipotecario que gravaba los inmuebles.

2. Caixabank S.A. intervino en la escritura para prestar su consentimiento a la subrogación. Impuso además un afianzamiento personal y solidario complementario que en el mismo acto prestaron los padres de la compradora, don Rodolfo y doña Erica en los términos de la estipulación cuarta de la escritura. La fianza se extiende al cumplimiento de las obligaciones contraídas por la deudora frente a la entidad financiera prestamista, sin limitación alguna, y comprende, por lo tanto, el principal, los intereses y las costas en los mismos términos en que la hipoteca garantiza la obligación.

3. La cláusula o estipulación Quinta de la escritura es del tenor literal siguiente: ' Los gastos e impuestos de esta escritura serán de cuenta de la parte compradora, incluido el Impuesto Municipal sobre Incremento del Valor de los Terrenos quedando obligado a realizar en plazo los trámites precisos para su liquidación y pago, aun cuando aquella fuese girada a la parte vendedora '.

4. La gestión de la escritura, liquidaciones de impuestos e inscripción en el Registro de la Propiedad se encomendó a una entidad gestora, Grupo BC de Asesoría Hipotecaria S.L., que facturó por sus servicios a doña Eugenia 212,40 €, IVA incluido (factura Nº. 54/70/2012, de 13 de febrero de 2012). La gestoría elaboró y remitió a la entidad financiera con fecha 19 de abril de 2012 una liquidación o resumen de su actuación que detalla los pagos correspondientes a los aranceles notariales y registrales, los impuestos y los honorarios de la gestora.

5. La gestoría presentó en la Hacienda Pública autonómica tres autoliquidaciones, las tres de fecha 26/2/2012: - La liquidación nº. NUM005 identifica a CAIXABANK S.A. como sujeto pasivo. El concepto aparece identificado como DN5-OUTROS DOCUMENTOS NOTARIAIS; la base imponible es 81.988,43 € y el tipo de gravamen el 1,00%, con lo que la cuota a ingresar es de 819,88 €.

- La liquidación nº. NUM002 identifica a la compradora como sujeto pasivo del impuesto. El concepto aparece identificado como TU1. TRANSM.INM. URB. VIVIENDAS, con una base imponible de 90.000,00 € y un tipo de gravamen del 7,00%, con lo que la cuota a ingresar es de 6.300,00 €.

-La liquidación nº. NUM003 identifica también a la compradora y nueva deudora como sujeto pasivo. El concepto aparece identificado como DN5-OUTROS DOCUMENTOS NOTARIAIS, con un valor de 56.082,71 €, exento del impuesto, de modo que figuran en blanco los apartados correspondientes a base imponible, tipo de gravamen y cuota.

6. En diciembre de 2017 la Sra. Adolfina dirigió a CAIXABANK S.A. una reclamación escrita en la que imputaba a la prestamista el error de indicar como tipo en la liquidación del impuesto de transmisiones patrimoniales el 7% y en el de la del impuesto de actos jurídicos documentados el 1%, cuando de conformidad con lo establecido en el Decreto legislativo 1/2011, de 28 de julio, Texto refundido de las disposiciones legales de la Comunidad Autónoma de Galicia en materia de tributos cedidos por el Estado, la prestataria cumplía los requisitos personales en atención a los cuales los tipos aplicables podían ser del 4% y 0,5% respectivamente, de lo que CAIXABANK S.A. era plenamente conocedora. Añadía que en relación al impuesto de actos jurídicos documentados el error deriva de haber hecho figurar a CAIXABANK como sujeto pasivo del impuesto, cuando si hubiese figurado como sujeto pasivo la prestataria -que es la que abonó la suma liquidada- el tipo aplicable sería del 0,50%. Reclamó en definitiva la diferencia entre la suma abonada en concepto de impuestos de AJD y transmisiones patrimoniales (7.119,88 €) y la que tendría que haber abonado (4.009,94 €), es decir, 3.109,94 €, más los intereses legales correspondientes.

CAIXABANK S.A. rechazó la reclamación por medio de escrito de respuesta de 15 de diciembre de 2017.

7. La demanda de la que conoció el Juzgado de Primera Instancia Nº. Cuatro de Betanzos tiene un contenido sustancialmente idéntico al de la reclamación previa y se funda en el incumplimiento contractual y, subsidiariamente, en el enriquecimiento injusto derivado de la segunda de las liquidaciones de impuestos antes resumidas. El juicio se siguió en primera instancia en rebeldía de la entidad demandada, y finalizó con sentencia de fecha 31 de julio de 2018 que desestimó íntegramente la demanda, con imposición de costas a la demandante. La base argumental de la sentencia es la falta de legitimación pasiva de CAIXABANK S.A.

para soportar la acción que contra ella se dirige, puesto que si fuera cierto que algún error se ha cometido en las autoliquidaciones practicadas sería imputable a la entidad a la que se encomendó la gestión, esto es, Grupo BC de Asesoría Hipotecaria S.L., y no a la entidad financiera prestamista. Igualmente argumenta que la demandada no se benefició del error en la liquidación, sino que la única beneficiada, de haberse producido un pago indebido, sería la hacienda pública autonómica.

8. Antes de examinar el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Adolfina contra la sentencia de primera instancia, y visto su heterogéneo contenido, conviene recordar que el recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que - en palabras de la STS 557/2012, de 1 de octubre , ' inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de la primera instancia y un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela] o congruencia con el recurso, pero en modo alguno autoriza a las partes a modificar el objeto del litigio de acuerdo con el principio lite pendente nihil innovetur que se manifiesta en la prohibición de modificar la demanda contenida en el artículo 412.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a cuyo tenor 'establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente' , y, como sostiene la sentencia 39/2011, de 17 de febrero , 'ha de ser rechazada, en cuanto los hechos y la causa de pedir quedan fijados inexorablemente en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior', por lo que la congruencia de las sentencias en apelación debe ser referida al doble rasero de las pretensiones ejercitadas en la demanda y en el recurso, no a las pretensiones nuevas formuladas extemporáneamente en apelación por las partes, que deben rechazarse de plano de conformidad con lo dispuesto en el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil trascrito, sino a aquellas que fueron oportunamente ejercitadas '.

9. De acuerdo con lo expuesto, y siendo la sentencia de primera instancia íntegramente desestimatoria de la demanda, el tribunal de apelación debe examinar de nuevo en este caso las dos acciones que asientan la pretensión de la actora, es decir las acciones de incumplimiento contractual y de enriquecimiento injusto con base en las cuales la demandante pretende la condena de CAIXABANK al pago de 3.109,04 € que, como hemos visto, es la diferencia entre lo pagado por la Sra. Adolfina a la Hacienda Pública autonómica en concepto de cuota de los impuestos de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, liquidados a los tipos del 7% y 1% respectivamente, y lo que debería haber pagado si los dos impuestos hubiesen sido liquidados a los tipos (4% y 0,5%) que, en la tesis de la actora, debieron ser en este caso aplicados. Los hechos y la causa de pedir no pueden ser alterados en apelación sin incurrir en incongruencia.



SEGUNDO .- Acción de incumplimiento contractual. Falta de legitimación pasiva de CAIXABANK S.A.

10. Por lo que de los autos resulta, la gestión de los tributos derivados de los negocios comprendidos en la escritura de 26 de enero de 2012 fue encomendada a Grupo BC de Asesoría Hipotecaria S.L., entidad ésta que facturó a la Sra. Adolfina por sus servicios la suma de 212,40 €, IVA incluido (factura Nº. NUM004 , de 13 de febrero de 2012).

11. Así pues, la relación jurídica material de la que deriva el daño que la actora dice haber sufrido es distinta de la que vincula a la prestataria subrogada con su prestamista, CAIXABANK S.A. quien, por lo tanto, no tiene legitimación pasiva para soportar la acción de incumplimiento contractual ejercitada en la demanda ( Artículo 10 de la LEC ).

12. Al haberlo apreciado así la sentencia apelada, el recurso debe ser desestimado en cuanto a este extremo, a salvo las acciones que le asistan contra la entidad gestora, si es que en el cumplimiento del encargo obró con negligencia y ocasionó un daño del que deba responder, y de su derecho a promover el correspondiente procedimiento tributario sobre devolución de ingresos fiscales indebidos, si es que tal derecho le asiste conforme a la legislación tributaria.

13. El recurso insiste en la errónea valoración de la prueba por la sentencia de primera instancia y en la infracción de las normas sobre carga y valoración de la prueba. Operan éstas, sin embargo, sobre los hechos normalmente constitutivos de una determinada pretensión siendo así que en este caso, según se acaba de señalar, la relación contractual en el marco de la cual se habría producido el incumplimiento determinante del daño no es la que se modifica subjetivamente mediante la subrogación de una nueva deudora en la posición contractual de la anterior, sino la que se establece en virtud de un arrendamiento de servicios profesionales relativos a la liquidación de los tributos derivados de una operación compleja -de compraventa, subrogación y afianzamiento personal- entre la compradora de una vivienda y una entidad gestora.



TERCERO.- Acción de enriquecimiento injusto .

14. En la argumentación de la demanda, al figurar la prestamista como sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados, cuando debía serlo la prestataria, se aplicó el tipo impositivo del 1% en vez del 0,5%, 'obteniendo de este modo la entidad los beneficios fiscales que le otorga la Hacienda Pública y por tanto un enriquecimiento injusto', en tanto que la actora ha resultado perjudicada en la misma medida. Es importante destacar, al hilo de las advertencias que hemos hechos en los dos últimos parágrafos del fundamento primero de esta sentencia, que en la demanda no se cuestiona que era la actora la obligada al pago de los impuestos derivados de las operaciones contenidas en la escritura de compraventa de 26 de enero de 2012.

15. No explica la demanda en qué consisten los beneficios fiscales que otorga la Hacienda Pública al sujeto pasivo de un impuesto directo ni, por consiguiente, alcanzamos a vislumbrar de qué forma y en qué medida la alteración del tipo impositivo del impuesto de AJD ha podido beneficiar a CAIXABANK S.A.

16. Por otra parte, de la documentación aportada con la demanda y, en particular, del examen de las tres autoliquidaciones (modelo 600) del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, no se deriva cuál es el concreto hecho imponible a que se refiere la autoliquidación nº. 600725471728 3 que determina una cuota a ingresar de 819,88 € y que es la que, en la tesis de la actora, generó el enriquecimiento injusto cuya reparación pretende.

17. En efecto, al tratarse de una compraventa de vivienda usada entre particulares la operación tributó por el impuesto de transmisiones patrimoniales y no por IVA, con lo que - dada la incompatibilidad entre el impuesto de AJD (cuota gradual) y el ITPO- la venta, aun hecha en escritura pública, no tributaría por el IAJD. La subrogación en el préstamo hipotecario está exenta del IAJD (en palabras de Resolución vinculante de 9/1/2018 de la Dirección general de tributos, 'al no producir una inscripción distinta de la que origina la propia transmisión del inmueble no verifica los requisitos del artículo 31.2 del Texto Refundido del ITP y AJD y, por lo tanto, no está sujeta al gravamen gradual de actos jurídicos documentados'). Queda solo el afianzamiento personal, con el que concordaría una autoliquidación en la que figurase como sujeto pasivo el acreedor afianzado ( Art. 8 del RD-Leg 1/1993 ), como base imponible el importe total de las obligaciones que, por principal, intereses y gastos, asumen los fiadores (art. 10), y como tipo impositivo el 1% (art. 11); pero en tal caso el tributo procedente sería el de TPO, y no el de AJD, siendo así que la clave 'DN5-Outros documentos notariais' que figura en el impreso de autoliquidación nº. 600725471728 3 es una de las correspondientes al impuesto de AJD.

18. Con todo, si se pretende que la errónea indicación del sujeto pasivo determinó un beneficio para el banco prestamista y un correlativo perjuicio para la prestataria en medida igual a la mitad de la cuota autoliquidada (409,94 €), porque el tipo impositivo que correspondía a una adquirente de vivienda habitual menor de 36 años era el 0,5%, la argumentación de la actora, ahora apelante, remite al artículo 15, apartados Tres o Seis, del Decreto legislativo 1/2001, de 28 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales de la Comunidad Autónoma de Galicia en materia de tributos cedidos por el Estado, en su redacción vigente al tiempo del otorgamiento de la escritura, que presupone para la aplicación de los tipos reducidos menciones que la escritura pública en este caso no contiene (la edad de la adquirente, la condición de primera adquisición de vivienda habitual de la adquirente), sin que sea posible reprochar a la entidad financiera la responsabilidad de tales omisiones puesto que la parte del contenido de la escritura que se refiere a la compraventa incumbe exclusivamente a la vendedora y la compradora, no es contenido predispuesto por un empresario frente a un consumidor.

19. En función de lo expuesto, el recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- Costas de la primera instancia .

20. No ha aplicado incorrectamente la sentencia de primera instancia la norma conforme a la cual en caso de ser desestimadas las pretensiones de la demanda las costas deben ser impuestas a la parte actora( artículo 394 de la LEC ). No existen, en particular, las serias dudas de derecho a que alude la parte apelante argumentando sobre bases diferentes a las que sirven de sustento a la demanda. Las tres resoluciones judiciales que cita y extracta se refieren a la suscripción de valores y permutas financieras de tipos de interés, y a los pareceres discrepantes de las primeras sentencias sobre estas materias, antes de asentarse la doctrina jurisprudencial. Nuestro caso es diferente; la demanda se sustenta en un incumplimiento contractual que, según lo anteriormente razonado, es ajeno al marco del contrato de préstamo en el que la actora sustituyó a la antigua prestataria, y en un enriquecimiento injusto que derivaría de la elección de un tipo impositivo del IAJD distinto del procedente, atendiendo a las circunstancias personales de la actora, siendo así que, en todo evento, no se identifica de qué modo el supuesto error cometido por la entidad gestora al liquidar el impuesto ha podido beneficiar a la entidad prestamista.



QUINTO .- Costas y depósito.

21. La desestimación del recurso de apelación ha de conllevar la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398. 1 LEC ).

22. Se dispondrá la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal ( disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , apartado 9).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimo el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Adolfina contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Betanzos , que confirmo.

Impongo a la apelante las costas del recurso de apelación.

Decreto la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución de el Iltmo. Sr. Magistrado que la firma en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.