Sentencia CIVIL Nº 258/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 37/2019 de 11 de Abril de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento:Recurso de Apelacion Civil núm. 37/2019
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Ayamonte
Autos de: Ordinario núm. 541/2016
Apelante: Aurelio
Apelado: Belarmino
Genoveva
S E N T E N C I A Nº 258
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE A. CLAVERO BARRANQUERO
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva a once de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo
la ponencia del Ilmo. Sr. Don ENRIQUE A. CLAVERO BARRANQUERO, ha visto en grado de apelación el
Proceso Juicio Ordinario nº 541/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ayamonte, en virtud de recurso
interpuesto por la parte demandante (parte representada por el/la Procurador/a Sr./a. Carrillero Almonte y
asistida por el/la Letrado/a Sr./a. Jurado Almonte), siendo apelada la parte demandada (parte representada
por el/la Procurador/a Sr./a. Hernández Verde y asistida por el/la Letrado/a Sr./a. Castillo Charfolet).

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada, en cuanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 8 de Junio de 2.018, se dictó Sentencia cuya Parte Dispositiva dice así: 'Que desestimando como desestimo la demanda promovida por el Procurador Sr. Carrillero Almonte en la representación que ostenta de su mandante D. Aurelio debo absolver y absuelvo a los demandados D. Belarmino y Dª. Genoveva de las pretensiones deducidas en su contra, con imposición de costas a la parte actora.'

TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- En orden a decidir sobre el recurso formulado (mediante el que se persigue la íntegra estimación de la demanda), resulta ineludible dilucidar con relación a la naturaleza jurídica que debe atribuirse a patio ubicado en la edificación en que radican las viviendas propiedad de los litigantes (una de ellas - perteneciente a la parte actora- en planta baja, y otra de ellas -propiedad de los demandados- en planta alta), y concretamente respecto a si debe considerarse elemento privativo de esa vivienda en planta baja (así lo defiende la parte actora-recurrente) o, por el contrario, elemento común de la edificación (como defienden los demandados).

Cual consta en la escritura de división horizontal de dicha edificación, obrante en autos, ésta se describía -antes de tal división- en la siguiente forma: 'URBANA.- Edificio, sito en la CALLE000 , número NUM000 y NUM001 , del término municipal de Lepe, compuesto de dos alturas o plantas, en el que se distribuye una vivienda por planta.

Superficie.- Tiene una superficie de suelo de ciento sesenta y un metros cuadrados (161 m2) y una superficie construida de doscientos once metros cuadrados (211 m2), correspondiendo a la vivienda de planta alta una superficie construida de noventa metros cuadrados (90 m2), y a la vivienda de planta baja una superficie construida de ciento veintiún metros cuadrados (121 m2).

El resto de suelo se destina a patio situado al fondo izquierda de la edificación'.

Y a la hora de llevarse a cabo -mediante la misma escritura- la división horizontal del edificio, no se hizo referencia a ese patio al realizarse la descripción de la vivienda en planta alta (propiedad de los demandados) sino al describirse la vivienda ubicada en la planta baja (propiedad de la parte actora), expresándose que ésta 'tiene una superficie construida de ciento veintiún metros cuadrados (121 m2) sobre un solar de ciento sesenta y un metros cuadrados (161 m2) destinándose el resto de suelo a patio situado al fondo izquierda de la edificación'.

Ciertamente nos hallamos ante confusa y ambigua descripción puesto que, aunque mediante la misma no se explicita en términos meridianos y tajantes que el patio constituya parte integrante de esa vivienda sita en la planta baja, el hecho de hacerse referencia al mismo en el marco de la descripción de dicha vivienda pudiera dar a entender (como entiende la parte actora-recurrente) que efectivamente ese patio es dependencia perteneciente a la misma, siendo pues elemento privativo de ésta (declaración como tal perseguida mediante el apartado primero del Suplico de la demanda iniciadora de estas actuaciones), pudiendo incluso servir a reforzar esa caracterización jurídica que, como declaró durante el Juicio el perito Sr. Juan Antonio , la vivienda ubicada en la planta alta no tiene acceso al patio.

No cabe empero obviar que, en lo que concierne a las edificaciones en régimen de propiedad horizontal, los patios son uno de los elementos explícitamente señalados como comunes en la enumeración de éstos que se efectúa en el párrafo primero del art. 396 del Código Civil .

Y tampoco cabe soslayar que es pacífica doctrina jurisprudencial que 'los edificios sometidos al régimen de propiedad horizontal se componen por elementos comunes y privativos. Dentro de los denominados elementos comunes, algunos tienen tal consideración por su propia naturaleza y otros por destino. La diferencia estriba en que los primeros no pueden quedar desafectados, por resultar imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales que configuran el edificio, mientras que los denominados elementos comunes por destino, a través del título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, o por acuerdo unánime de la comunidad de propietarios, podrían ser objeto de desafectación' (sic. Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de Diciembre de 2.015, nº 755/2015 , reiterando lo ya declarado en Sentencias del mismo Alto Tribunal de fechas respectivas 8 de Abril de 2.011, nº 265/2011 , y 18 de Junio de 2.012, nº 402/2012 ).

Por tanto, no hallándonos ante elemento calificable como común por propia naturaleza, podría estimarse privativo (como pretende la parte recurrente) siempre y cuando así se hubiese hecho constar -eso sí, en términos inequívocos e irrefutables, como ya se exigía en Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de Febrero de 1.994, nº 67/1994 - en el título constitutivo de la propiedad horizontal (esto es, en la escritura de anterior cita) o en acuerdo de desafectación adoptado por ambos comuneros (acuerdo inexistente) pues, como se señala en Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de Junio de 2.011 (nº 433/2011 ), 'es reiterada la doctrina de esta Sala que declara que si bien la descripción, no de numerusclausus (número cerrado), sino enunciativa que el artículo 396 del CC hace de los elementos comunes no es, en la totalidad de su enunciación, de ius cogens (derecho necesario), sino de ius dispositivum (derecho dispositivo), lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo unánime posterior de la comunidad pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, lo sean solo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de partes del edificio, etc. ( sentencias de 31 de enero y 15 de marzo de 1985 , 27 de febrero de 1987 , 5 de junio y 18 de julio de 1989 , 30 de junio de 2003 , 22 de enero de 2007 y 22 de junio de 2009 ), mientras ello no se produzca (desafectación en el propio título constitutivo o por acuerdo unánime posterior de la Comunidad) ha de mantenerse la calificación legal que, como comunes, les corresponde también a los elementos de la segunda clase expresada'.

Consecuencia de lo expuesto es que, no existiendo en el presente supuesto acuerdo unánime de desafectación del patio como elemento común (calidad de tal que en principio ostenta conforme a lo establecido en el art. 396 del Código Civil ), la única posibilidad de atribuirle calidad de elemento privativo integrado en la propiedad de la parte recurrente sería que así se hubiese hecho constar, de forma inequívoca e irrefutable, en la escritura de división horizontal, lo que no es el caso por las siguientes razones: 1.- Al efectuarse la descripción de la vivienda en planta baja, si bien se hace referencia al patio al aludirse a la superficie de aquella, no se refiere expresamente que el patio constituya una de las dependencias privativas de esa vivienda, como debería haberse efectuado -en términos inequívocos- de pretenderse considerarlo como tal, no haciéndose de hecho mención alguna en la escritura de división horizontal a las diversas dependencias de dicha vivienda.

2.- Si el patio fuera elemento privativo de esa vivienda, ubicándose al fondo izquierda del edificio, a la hora de especificarse en esa escritura los linderos de la vivienda sita en la planta alta (propiedad de los demandados) debería haberse hecho referencia a ese patio como uno de ellos, por el fondo o por la izquierda de tal vivienda, no apareciendo sin embargo como lindero de ésta.

3.- Pero es que, además, en la propia escritura de división horizontal (página 9 de la misma, apartado 'elementos comunes y régimen de propiedad horizontal') se efectúa remisión al art. 396 del Código Civil , expresándose que los elementos comunes serán los enumerados en ese precepto, sin efectuarse exclusión en lo relativo al patio.

4.- Finalmente, el hecho de atribuirse a cada vivienda igual coeficiente de participación en elementos comunes (50% cada uno) en absoluto se compadece con la sustancial ausencia de equivalencia entre las superficies de las respectivas propiedades privativas que resultaría de atribuir al patio calidad de elemento privativo de la vivienda sita en la planta baja.

Por tanto, no existiendo acuerdo de desafectación del patio como elemento común, y dado que en la escritura de división horizontal no se contempla el mismo -en términos inequívocos e irrefutables- como dependencia privativa de la vivienda propiedad de la parte recurrente, existiendo de hecho en la misma escritura datos que cuando menos contradicen tal calidad de elemento privativo, no cabe acoger la pretensión articulada mediante el apartado primero del Suplico de la demanda (declaración del patio como elemento privativo de la vivienda de la parte recurrente, atribuyendo por esa causa calidad asimismo de tal al cuarto - también al vuelo de éste- destinado a cocina-lavadero, anejo a la vivienda de la parte recurrente y construido por ésta sobre parte del referido patio), procediendo desestimar a este respecto el recurso formulado.



SEGUNDO.- Lo precedentemente expuesto conlleva atribuir a ese patio calidad de elemento común de la edificación en que se integran las viviendas de ambas partes litigantes lo que, implicando que el cuarto antes referido se construyó sobre elemento común, siendo pues su vuelo asimismo elemento común, impide acoger adicionales pedimentos de la demanda (desestimándose también a este respecto el recurso formulado), mediante los que -previa declaración de haberse erigido sobre propiedad privativa de la parte recurrente y sin su consentimiento- se perseguía en síntesis la demolición de cuarto que los demandados han construido justo encima del cuarto de anterior cita ejecutado por la parte recurrente.

La razón es que el fundamento de esa pretensión era considerar el patio (por ende también el citado cuarto y su vuelo) como propiedad privativa de la parte recurrente, lo que sin embargo se ha rechazado con anterioridad.

Y desde luego no cabe acceder a esa demolición por el hecho de haber construido los demandados su cuarto-anejo sobre vuelo común, pese a no contar con autorización comunitaria al efecto, por las siguientes razones: 1.- En primer lugar porque se acogería dicha pretensión con base en causa de pedir ajena a aquella en que se fundamentaba.

2.- Además porque sería contrario a elemental parámetro de equidad permitir construcción ejecutada por la parte recurrente sobre suelo común, impidiendo por el contrario construcción llevada a cabo por los demandados sobre vuelo común, justo encima de aquella.

3.- Finalmente, y en particular, porque se ha demostrado la existencia de acuerdo entre ambas partes litigantes (que habría constituido óbice a la demolición, incluso en el supuesto de haberse considerado que el patio era propiedad privativa de la parte recurrente) en orden a que ésta ejecutara primeramente el cuarto anejo a la planta baja para, con posterioridad y sobre el mismo, construir los demandados cuarto anejo a la planta alta.

Así lo demuestra misiva acompañada con el escrito de contestación, datada a 10 de Enero de 2.008, remitida a la codemandada Sra. Genoveva por Sra. Letrada que actuaba en nombre del actual recurrente; y es que mediante la misma se comunica a dicha codemandada 'que existe una deuda que usted debe abonar por la estructura del cuartillo que se construyó, y por el que acordaron el abono a medias'.

Por tanto, si el recurrente perseguía el abono por los codemandados de 1.100 euros (cuantificación del débito que se efectuaba también en esa misiva), en concepto de mitad del coste de ejecución de un cuartillo, a.- es evidente que se trataba de un cuartillo que el recurrente había ejecutado, habiendo inicialmente afrontado la totalidad del coste derivado de su construcción; b.- es por ende asimismo obvio que el cuartillo referido en la misiva es aquel que el recurrente construyó anejo a su vivienda en planta baja, al no constar que haya construido ningún otro en la misma edificación; c.- surge ante ello interrogante relativa a la razón de pedir el recurrente a la contraparte que abone la mitad del coste de ejecución de un cuartillo cuando, sin embargo, se trata de cuartillo anejo a la vivienda de aquel y que sólo presta servicio a ésta: obviamente la razón no puede ser otra que previo acuerdo entre ambas partes litigantes en el sentido indicado, esto es que el recurrente ejecutara previamente el cuartillo en planta baja, posibilitando así que posteriormente los demandados construyeran cuartillo en planta alta, justo sobre aquel; por tanto, en cuanto los demandados no podían ejecutar su cuartillo (al deber ubicarse en planta alta, pero sin existir inicialmente correlativa edificación sobre la que apoyarse en planta baja) si el recurrente no ejecutaba previamente el suyo, es lógico que los demandados se avinieran a abonar la mitad del coste de ejecución de éste último, al resultar su ejecución ineludible para que los demandados pudieran construir el cuartillo por ellos pretendido.



TERCERO.- Final consecuencia de lo hasta ahora argumentado es concluir que, al ejecutar su cuartillo- anejo en planta baja, el recurrente conocía que posteriormente y sobre el mismo los demandados iban a construir cuartillo asimismo anejo en planta alta.

De ahí que, por tal causa, al construir su cuartillo-anejo el recurrente tenía obligación de evitar la existencia de cualquier elemento que sobresaliera por encima de la cubierta del mismo, como sería la salida de humos que -precisamente por haberse hecho sobresalir por encima de tal cubierta- se dice cercenada al construirse el cuartillo de los demandados.

Por tanto, al haber obviado esa previsión el recurrente (máxime esa salida de humos se podía y puede ejecutar por lateral del cuartillo-anejo del recurrente), tampoco puede derivarse responsabilidad alguna a los demandados por su cercenamiento, lo que significa imposibilidad de acoger adicionales y últimas pretensiones articuladas mediante la demanda rectora de este proceso (relacionadas con tal salida de humos y su cercenamiento, persiguiéndose en síntesis reposición), desestimándose también a este respecto el recurso formulado.



CUARTO.- No obstante, dado que mediante este recurso se persigue la revocación de la Sentencia recurrida, y aunque lo hasta ahora expuesto supone su confirmación en cuanto al pronunciamiento desestimatorio de la demanda, sí procede su revocación (con consiguiente estimación, aunque sólo parcial, del recurso que nos ocupa) en lo relativo al pronunciamiento de imposición a la parte actora de las costas procesales devengadas en la primera instancia.

La razón es que, como con anterioridad se ha puesto de manifiesto, la escritura de división horizontal de la edificación en que se incardinan las respectivas viviendas de las partes litigantes es singularmente confusa y ambigua (en particular con relación al patio a que ha venido en parte referido este litigio), haciendo surgir por tal causa dudas de carácter fáctico y jurídico que, por aplicación de lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , deben conllevar que no se efectúe expresa imposición a ninguna de las partes litigantes de las costas procesales devengadas en la primera instancia.



QUINTO.- La estimación parcial del recurso implica que no proceda efectuar imposición de las costas procesales devengadas como consecuencia del mismo, procediendo al tiempo la devolución del depósito constituido para recurrir ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y número 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto contra la Sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala, dictada por el/la Ilmo/a. Sr./a. Magistrado/a-Juez/a del Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Ayamonte, que se REVOCA, en el exclusivo sentido de no efectuarse expresa imposición a ninguna de las partes litigantes de las costas procesales devengadas en la primera instancia de este proceso, sin imposición tampoco de las costas procesales devengadas como consecuencia del recurso, ordenando la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrirse la presente resolución, de conformidad a lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J . De acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta de la L.E.C ., contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia, si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número dos del art. 477 de la L.E.C ., y también podrá interponerse conjuntamente con el Recurso de Casación Recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los arts. 468 y siguientes de la L.E.C . ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.