Sentencia Civil Nº 258/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 209/2019 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

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Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000209/2019
NIG: 3802641120170001906
Resolución:Sentencia 000258/2019
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000374/2017-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de DIRECCION000
Fiscal: MINISTERIO FISCAL
Apelado: Regina ; Abogado: Maria Del Pilar Martin Barbuzano; Procurador: Maria Del Pilar De La
Fuente Arencibia
Apelante: Dionisio ; Abogado: Irlen Martin Medina; Procurador: Maria De Los Angeles Martin Felipe
SENTENCIA
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 27 de junio de dos mil diecinueve.
Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio contencioso nº
374/2017, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 , promovidos
por D. Dionisio , representado por la Procuradora Dña. María de los Ángeles Martín Felipe, y asistido por la

Letrada Dña. Irlen Martín Medina, contra Dña. Regina , representada por la Procuradora Dña. María Pilar
de la Fuente Arencibia, y asistida por la Letrada Dña. María del Pilar Martín Barbuzano, y siendo parte el
Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo.
Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. D. Pablo Redondo Peralbo, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 10 de diciembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Decido estimar parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por Don Dionisio , representado por la Procuradora Doña María de los Ángeles Martín Felipe y asistido por la Letrada Doña Irlen Martín Medina, contra Doña Regina , representada por la Procuradora Doña María Pilar de la Fuente Arencibia y asistida por la Letrada Doña María del Pilar Martín Barbuzano, siendo parte el Ministerio Fiscal, y en su consecuencia debo declarar y declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio celebrado el día 9 de marzo de 1996, formado por los anteriores, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, y en especial los siguientes: --Se atribuye a Don Dionisio el uso de la vivienda y del ajuar familiar, sito en la CALLE000 , número NUM000 , de DIRECCION000 .

-Se establece la guarda y custodia compartida de los dos hijos menores, Marcos y Aida , entre ambos progenitores, quienes igualmente compartirán el ejercicio de la patria potestad.

El modo de ejercicio de dicha custodia compartida será el siguiente: de manera libre para Marcos , mientras que Aida permanecerá una semana consecutiva con cada progenitor en el domicilio en el que resida cada uno de éstos, siendo recogido en tal lugar por el progenitor al que le corresponda la custodia en el nuevo periodo los domingos a las 20 horas.

- Las vacaciones de Semana Santa, Carnaval, Navidad y Verano las pasarán la menor Aida por mitades con cada progenitor, correspondiendo elegir el periodo correspondiente a la madre en los años pares, y al padre en los años impares. El día de cambio de régimen en los tres primeros periodos será el Miércoles Santo a las 21 horas, el Miércoles de Ceniza a las 21 horas, y el 30 de diciembre a las 21 horas, respectivamente.

Las vacaciones de verano de julio y agosto se dividirán en cuatro quincenas, que se disfrutarán de manera no consecutiva.

Asimismo, el día del cumpleaños de cada progenitor, y el Día del Padre y el Día de la Madre, en caso de que el progenitor correspondiente no tenga la custodia de la menor, tendrá derecho a su compañía desde la salida del colegio, o desde las 10 horas en el caso de ser día no lectivo, hasta las 21 horas.

El día del cumpleaños de la menor lo pasará ésta por mitad con cada uno de sus progenitores.

- Don Dionisio deberá abonar a su ex esposa una pensión mensual de 160 euros, 80 euros por Marcos y 80 euros por Aida , para que pueda hacer frente a los gastos ordinarios que generan sus hijos durante las dos semanas mensuales en las que conviven con ella. Tal cantidad de 160 euros deberá abonarla el demandado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe por la demandante, y será revisada anualmente, de acuerdo con el IPC.

Asimismo, se establece otra pensión de 100 euros mensuales a cargo de Don Dionisio y a favor de su hija Paula , hasta que ésta sea independiente económicamente, con igual sistema de revisión.

- Igualmente, cada progenitor deberá abonar el 50% de los gastos extraordinarios que generen sus hijos menores, entendiendo por tales exclusivamente los extraescolares y los de carácter médico no cubiertos por la Seguridad Social, así como el 50% de los gastos extraordinarios que genere Paula hasta que sea independiente económicamente, si bien en un sentido más estricto, al ser mayor de edad.

Igualmente, y por una razón de justicia, para evitar que los gastos escolares ordinarios puedan devengarse siempre o la mayoría de las veces que los menores se encuentren bajo la custodia del mismo progenitor, y por tanto éste venga obligado a su pago, la cuantía de los mismos se repartirá también por mitad entre ambos progenitores.

-En concepto de pensión compensatoria por desequilibrio económico, se establece a cargo de Don Dionisio y en favor de Doña Regina la cantidad de 150 euros mensuales durante un periodo de tres años, actualizables cuando transcurra el primer año desde la fecha de la presente sentencia con arreglo al IPC y pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe Doña Regina .

Todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 27 de junio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que declaró la disolución del matrimonio de las partes por divorcio y acordó las medidas que se detallan en el antecedente de hecho primero de la presente, se interpone por la parte demandante el presente recurso interesando, con común fundamento en una errónea valoración de la prueba por el juzgador de instancia, se eliminen las pensiones de alimentos de los hijos Marcos , por residir con él, y de la hija ya mayor de edad, Paula , por encontrarse trabajando y ser independiente económicamente, así como se deniegue la pensión compensatoria por ser imputable a la apelada el no incorporarse al mundo laboral. Y todo ello en relación con afirmar que sus ingresos económicos no son suficientes para hacer frente a las cuatro pensiones (tres de alimentos y la compensatoria) establecidas en la resolución recurrida.

Por la parte apelada presentó escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que ha solicitado el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Para una adecuada resolución de los diversos puntos objeto de recurso debemos partir de una serie de premisas de hecho comunes a todos ellos, que, de la nueva revisión de las pruebas practicadas, quedan acreditados, a saber: 1º. Que el matrimonio de las partes tiene una duración de unos 20 o 21 años, como celebrado en marzo de 1996.

2º. Del mismo han habido cuatro hijos comunes, dos de ellos ya mayores de edad, Victoria , que es independiente económicamente y respecto de la que ninguna pretensión se deduce en esta alzada, y Paula , de 18 años, como nacida en NUM001 de 2000, que se encuentra en desempleo (folio 234 de autos, prueba declarada pertinente por Auto de este tribunal de 15 de abril de 2019 , y cursó un curso de formación finalizado en febrero de 2019 (folio 232). Los dos hijos menores son Marcos , de 17 años de edad en la actualidad, y Aida , de 10 años. Respecto del primero pasa temporadas con uno u otro progenitor de forma indistinta y en la sentencia recurrida se establece una custodia compartida con régimen de alternancia a criterio del menor; en cuanto a Aida también se establece una custodia compartida con alternancia semanal. No constan necesidades especiales de los hijos referidos que no sean las propias y normales de sus edades de vestido, alimentación, educación, ocio etc.

3º. Que la apelada se encuentra en situación de desempleo, no consta que haya desempeñado trabajo alguno, carece de ingresos y tampoco consta su cualificación profesional.

4º. Que el apelante percibió unos ingresos íntegros en el año 2017 de 15.168,96 euros, según obra para ese ejercicio fiscal en la declaración de IRPF que obra en las actuaciones. No se acreditan ingresos diferentes a los que se han expresado pues las alegaciones de la parte apelada sobre otros ingresos no se han probado.



TERCERO.- Partiendo de los hechos expuestos en el fundamento anterior, y limitada la decisión de esta Sala a los concretos pronunciamientos que la parte actora impugna y por las razones o motivos que expresa en su recurso, debemos ya comenzar por afirmar que: 1º. Que la doctrina jurisprudencial ha precisado que la custodia compartida no exime de la obligación del pago de pensión de alimentos cuando existe desproporción entre los ingresos de ambos progenitores. Así, la STS de 11 de febrero de 2016 indica que 'Esta Sala debe declarar que la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.'. En defecto de esta desproporción cada progenitor asumirá los gastos de manutención en sentido estricto durante el periodo que tenga a los hijos a su cargo, y los restantes, conforme al sistema de elección, con inclusión de extraordinarios (en este caso mediante ingreso en una cuenta, que es el también seguido normalmente por este tribunal), al 50% entre los progenitores. En el caso de autos esta desproporción es obvia cuando la propia apelada carece de ellos.

2º. Que por la anterior razón, la pensión de alimentos respecto de Marcos es procedente porque el menor debe residir con ambos progenitores según los términos de la sentencia siendo que tal régimen de custodia no se ha impugnado por el recurrente. Para que procediera tal exención debió haber interesado (y admitido en la oportuna sentencia), la atribución de la custodia exclusiva del referido menor, lo que no ha hecho.

3º. Que no cuestionado la pensión de Aida , la total carencia de ingresos de la parte apelada hace que la cantidad señalada en la instancia para ambos menores sea perfectamente adecuada al principio de proporcionalidad; los ingresos del actor se aproximan a los 1.100 euros mensuales que detalla la resolución recurrida son suficientes para poder atender una pensión de alimentos de 80 euros por menor, volviéndose a insistir en que la apelada carece de todo ingreso.

4º. Que Paula no consta que sea independiente económicamente, por el contrario, lo que se acredita es que se encuentra en desempleo y realizando curso de formación, por lo que atendiendo además a su edad, también es procedente la concesión de una pensión alimenticia. Y la cantidad también es proporcional dando por reproducida la argumentación antes expuesta.



CUARTO.- El último de los motivos de recurso hace referencia a la concesión por el juzgador de instancia de la pensión compensatoria por 3 años y 150 euros mensuales, y lo primero recordar el criterio jurisprudencialmente al respecto fijado, de la que es ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2005 al afirmar que 'La pensión compensatoria es pues, una prestación económica a favor de un esposo y a cargo del otro tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, -que ha de ser apreciado al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma-, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio. Su naturaleza compensatoria del desequilibrio la aparta de la finalidad puramente indemnizatoria (entre otras razones, porque el artículo 97 del Código Civil (LA LEY 1/1889) no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación), y del carácter estrictamente alimenticio que tendría si la prestación viniera determinada por la situación de necesidad en que se encontrara el cónyuge perceptor [...]'., y en la STS de 19 de enero de 2010 se afirma que 'La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC (LA LEY 1/1889) tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal'. (en este sentido nuestra Sentencia de 1 de abril de 2011 ).- En la más moderna STS de 21 de febrero de 2014 el Alto tribunal expone que ya la Sala en su Sentencia de 16 de Julio del 2013 , declaró: 'El artículo 97 CC (LA LEY 1/1889) exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero . La pensión compensatoria -declara-'pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. (en este sentido SSTS de 24 noviembre de 2011 , 19 octubre de 2011 , 16 de noviembre de 2012 o 17 de mayo 2013 .- Y en la STS de 4 de Diciembre de 2012 , se fijó que: '...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial...'.



QUINTO.- Resumiendo la doctrina jurisprudencial expuesta, el derecho que regula el artículo 97 del Código Civil , tiene por finalidad evitar que la separación, o la disolución por divorcio del matrimonio, origine a uno de los consortes una situación de desequilibrio que se reputa injusto, en méritos a la concurrencia de dos índices condicionantes comparativos, uno temporal en su naturaleza, pues el que postula tal derecho ha de estar en posición de inferioridad económica respecto de la que disfrutaba antes en el matrimonio, y de carácter personal la otra, cuando además es imprescindible que la posición económica del beneficiario en potencia, sea de inferior nivel a la del otro consorte, debiendo influir ambos condicionamientos, y sin que pueda bastar uno solo para el nacimiento del derecho regulado en el respectivo precepto.- Y que en cualquier caso, hay que tener en cuenta que la mayor parte de las separaciones y los divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de ambos cónyuges y es imposible equilibrar aritméticamente la situación de cada uno con la tenida en periodo de convivencia, por ello, la mayoría de la doctrina afirma que el reequilibrio no tiene que suponer una igualdad entre los patrimonios de los dos, sino hallarse cada uno de ellos de forma autónoma en la posición económica que le corresponde según sus propias actitudes y capacidades para generar recursos económicos.

Puestos en relación todos los extremos que se han ido ya analizando en esta resolución comparte este Tribunal plenamente los razonamientos del juzgador a quo y llevan a esta Sala a las mismas conclusiones, a saber: 1º.- Que ha quedado acreditado el desequilibrio económico alegado por la apelada y el empeoramiento en su situación anterior al matrimonio; no consta que haya trabajado ni durante ni después del matrimonio, habiéndose dedicado a la atención de la familia y siendo los ingresos del apelante los únicos que se han probado existían constante el matrimonio.

2º.- Que aún admitida la existencia del desequilibrio que ampara la concesión de una pensión compensatoria hay que valorar la duración del matrimonio, la edad de la apelada o la posibilidad de incorporarse al mundo labora, extremos todos ellos que nos hacen coincidir con el juzgador de instancia tanto respecto de la cuantía señalada como del periodo temporal fijado, por lo que procede tambien confirmar en cuanto a este apartado la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto, procede desestimar íntegramente el recurso y confirmar la sentencia apelada.



SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C . las costas de esta alzada deben imponerse a la parte recurrente al haber sido el recurso íntegramente desestimado y ser la cuestiones debatidas de naturaleza económica.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Dionisio , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.