Sentencia CIVIL Nº 258/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 965/2018 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 965/2018.-
SENTENCIA Nº 258/2019
SECCIÓN OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
Dª MARIA ANTONIA GAITON REDONDO.-
Magistrados
Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD.-
D RAFAEL JUAN JUAN SANJOSE.-
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En la ciudad de VALENCIA, a ocho de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA
ANTONIA GAITON REDONDO, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº
2 de MISLATA (VALENCIA), con el nº 349/2017, por D. Eliseo representado en esta alzada por el Procurador
D. JOSE VICENTE FERRER FERRER, contra BANKIA SA representada en esta alzada por la Procuradora
Dª AMPARO GARCIA ORTS, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por
D. Eliseo .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 2 de MISLATA (VALENCIA), en fecha 31 de Julio de 2018 , contiene el siguiente: 'FALLO: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por Eliseo contra BANKIA S.A absolviendo a la demandada de los pedimentos de la demanda. Se imponen las costas a la parte actora.'

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Eliseo , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 6 de Mayo de 2019.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda inicial de las actuaciones, interpone recurso de apelación la representación procesal de Eliseo alegando error en la aplicación de la caducidad de la acción ejercitada, siendo que el plazo de cuatro años que contempla el artículo 1301 del Código Civil debe ser computado, conforme a lo establecido por el Tribunal Supremo, desde que se tuvo cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, lo que en este caso viene dado por el canje forzoso del producto realizado unilateralmente por la entidad BANKIA el 23 de mayo de 2013; interpuesta la demanda el 23 de mayo de 2017, no se puede apreciar la caducidad. Termina solicitando nueva resolución por la que se declare la anulabilidad de la adquisición de las obligaciones subordinadas (literalmente se indica en el suplico participaciones preferentes), con restitución recíproca de las prestaciones recibidas.

La representación procesal de BANKIA SA solicitó la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, con arreglo a las alegaciones contenidas en su escrito de oposición al recurso de apelación que consta unido a los autos.



SEGUNDO.- La representación procesal del Sr. Eliseo presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad contractual -anulabilidad-, y subsidiaria de indemnización por incumplimiento contractual -que no mantiene en esta alzada-, alegando que desde antes de abril de 2001 tenía suscritos con BANCAJA (ahora Bankia) dos depósitos a plazo fijo por cuantía de 20 millones de pesetas, siendo que al vencimiento de dichos depósitos la entidad bancaria invirtió el capital en la suscripción de obligaciones subordinadas (OBS E.10), sin consentimiento alguno y con ocultación al demandante. El canje forzoso de las obligaciones subordinadas por acciones de Bankia se produjo el 23 de mayo de 2013.

La acción que se ejercita es la de anulabilidad, habiéndose presentado la correspondiente demanda el día 23 de mayo de 2017, apreciándose por el Juzgador a quo la caducidad de la acción por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1301 del Código Civil , al fijar como dies a quo para el cómputo del plazo de los cuatro años que establece dicho precepto el 16 de abril de 2013, fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria, por la que se acuerdan acciones de recapitalización y de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada en ejecución del Plan de Reestructuración de Grupo BFA-Bankia, aprobado el 27 de noviembre de 2012 por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria y el Banco de España y el 28 de noviembre de 2012 por la Comisión Europea BOE 18 de abril de 2013), sin que este Tribunal pueda compartir tal decisión en atención a las circunstancias concurrentes.

Conforme a las pruebas practicadas en autos no es posible concluir que el Sr. Eliseo tuviera un particular conocimiento de la inversión en productos de riesgo como lo son las obligaciones subordinadas, lo que así resulta no solo de la propia declaración del demandante en el acto del juicio en tal sentido, sino también de la documental aportada a los autos por la entidad demandada, conforme a la cual a fechas 1 y 2 de junio de 2009, en relación con la clasificación MiFID aparece la siguiente expresión 'Perfil inversor. No informado'.

Establece el artículo 1301 del Código Civil que la acción de nulidad -anulabilidad o nulidad relativa- sólo durará cuatro años, empezando a correr este tiempo, en caso de error, dolo o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato. A propósito de tal precepto, declaró la STS (Pleno), de 12 de enero de 2015 , que ' No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce ' la realización de todas las obligaciones ' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), ' cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando ' se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó ' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 : ' Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó' ', añadiendo que ' No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes' .

Y viene a concluir que ' no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error' .

Por tanto, el momento a tener en cuenta para el inicio del cómputo del plazo de caducidad habrá de ser valorado en atención a las circunstancias concurrentes. En este caso, como ya se ha indicado, no ha quedado acreditado que el Sr. Eliseo tuviera especial o particular conocimiento de la naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas, no siendo por ello posible estar a la publicación de la Resolución de 16 de abril de 2013 a la que antes se ha hecho referencia, pues se trata de un documento en el que se explicitan los instrumentos de reestructuración de la entidad bancaria en términos que no se ha probado resultaran comprensibles para el hoy demandante. Paralelamente, del contenido de los autos cabe concluir que el hecho que permitió al demandante la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo fue el canje obligatorio de las obligaciones subordinadas por acciones de la entidad Bankia, el 23 de mayo de 2013, momento en el que la inversión por importe total de 109.000 Euros queda reducida a algo más de 74.000 Euros. De este modo, habiéndose interpuesto la demanda inicial de estas actuaciones el día 23 de mayo de 2017 no es posible apreciar la caducidad de la acción al ser la misma el último día del plazo de los cuatro años, lo que determina entrar en el examen de la cuestión de fondo relativa a la existencia de consentimiento viciado en la adquisición de las obligaciones subordinadas.



TERCERO.- A propósito del producto financiero objeto de autos, indica la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Octubre de 2.016 , ' Como dijimos en la sentencia núm. 102/2.016, de 25 de Febrero , en términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en el orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos. Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1.985, de 25 de Mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1.985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior. Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores '.

Alegaba la entidad Bankia en su escrito de contestación a la demanda que en relación con las obligaciones subordinadas actuó como mera intermediaria y comercializadora, limitándose a prestar al demandante un servicio de inversión consistente en la recepción y transmisión de las órdenes de suscripción de los instrumentos financieros, pero sin perjuicio de que no se ha traído a los autos los documentos suscritos por los que el Sr. Eliseo habría adquirido las obligaciones subordinadas el 2 de junio de 2009, necesario es indicar que, como señalamos, entre otras, en sentencia de 18 de junio de 2018 , '...la existencia y extensión del deber de asesoramiento por parte de las entidades financieras cuando prestan determinados servicios bancarios, no deriva necesariamente de la existencia de pactos escritos. La SS. del Pleno de la Sala 1ª del T.S.

de 20-1-14 diferencia los casos en que la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada, de aquellos otros en que el servicio prestado es de asesoramiento financiero, indicando con base en lo que señala la SS. del TJUE de 30-5-13, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ) que: '(l) la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en dicha materia no depende de la naturaleza del instrumento financiero en sí, sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del artículo 4.4 de la Directiva 2004/39/CE . Este precepto define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el artículo 52 de la Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal la realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

Partiendo de lo indicado, es evidente que los servicios prestados por la demandada a la demandante, en las operaciones que se analizan, participan de las características propias de los servicios de asesoramiento en materia de inversión. La única prueba que a tal efecto puede ser tenida en cuenta en el presente caso es la declaración del Sr. Eliseo quien llegó a afirmar que no firmó nada porque a la fecha que consta de suscripción de las obligaciones subordinadas se encontraba residiendo en Bolivia (desde 2008 hasta 2016), y que previamente sólo tenía plazo fijo, no recordando que nunca hubiera contratado productos financieros de riesgo.

Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de25 de febrero de 2016 , para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación del mismo, ni que estas inversiones se incluyan en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición, como aquí, cabe concluir, ha sucedido. En cualquier caso, Bankia S.A. bien podía haber acreditado el alcance de su actuación a través del testimonio del empleado que le atendió y cuya tarea le incumbía en virtud del principio de disponibilidad y facilidad probatoria recogido en el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que no hizo.



CUARTO.- El siguiente motivo de oposición a la reclamación formulada por el Sr. Eliseo venía fundado en la teoría de los actos propios, alegando la entidad Bankia que el demandante había estado percibiendo los cupones -intereses- correspondientes a las obligaciones subordinadas desde su suscripción, sin queja o desacuerdo alguno, lo que venía a acreditar el conocimiento y conformidad de aquél con los productos suscritos.

En cuanto a la aplicación de la doctrina de los actos propios en orden a una eventual confirmación del contrato, cabe recordar que, como pone de manifiesto la sentencia de la Sección 9ª de esta Audiencia Provincial de Valencia de fecha 25 de junio de 2014 , la sanación del acto anulable, exige que quien la padece, conocida la causa de nulidad y habiendo la misma cesado, ejecute un acto propio que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo ( artículo 1.311 del Código Civil ) y puede ser de forma expresa o tácita. En la interpretación de este precepto, la jurisprudencia ha señalado que la confirmación tácita tiene lugar cuando, cesada la causa de nulidad, la persona legitimada para impugnar el negocio, conociendo que dicha causa de anulabilidad había existido, realiza actos que implican necesariamente que está renunciando a la impugnación del negocio, tales como cumplimiento del contrato, constitución de garantías, recepción o reclamación de la prestación de la otra parte, etc. ( SS. del T.S. de 15-2-95 , 12-11-96 y 21-7-97 ). Por ello, esa doctrina no es aplicable cuando el acto al que supuestamente habría quedado vinculado la parte, esto es, la adquisición de obligaciones subordinadas está viciado por deficiencias en la formación del consentimiento.

En este mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 2009 ha señalado que la doctrina de los actos propios tiene como presupuesto que sean válidos y eficaces en derecho, por lo que no procede su alegación cuando están viciados por error. Además, el precepto establece como condicionante que el acto implique 'necesariamente' la voluntad de renunciarlo y esta exigencia comporta, como toda renuncia de derechos, que sea precisa, clara y terminante y es claro que en la situación que se examina ello no puede predicarse, por lo que el motivo perece.



QUINTO.- Por último, alegaba la parte demandada la improcedencia de la acción de anulabilidad por entender que no concurría supuesto de error en el consentimiento, habiéndose facilitado al demandante una información concreta y exhaustiva del producto, y que la lectura de los contratos habría servido para obtener una idea clara de su naturaleza y funcionamiento, de modo que a la hora de firmarlo podría haber vencido cualquier error.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , los deberes de información por parte de la entidad financiera deben responder al general de negociar conforme a las exigencias de la buena fe ( artículo 7 del Código Civil ), lo que conlleva el de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar y sobre ello nada consta acreditado en los autos.

A partir de esto, como declaran las sentencias del Tribunal Supremo de 18/04/2013 y 12/01/2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. La carga de la prueba de la información incumbe a la entidad bancaria que dice haberla efectuado y esta solución es la correcta conforme a la estructura de la regla de juicio, ya que si correspondiese al cliente la tarea de acreditar la existencia de esa falta de información, ello implicaría desplazar sobre él la carga de probar un hecho negativo, esto es, no haberla recibido, lo que procesalmente no es factible, de acuerdo con la regla 'negatia non sunt probanda' ( SS.T.S. de17-10-83 , 23-9-86 , 8-7-88 , 30-10-92 , 9-2-93 , 16-3-96 y 17-4-01 , entre otras).

Con arreglo a tal criterio jurisprudencial necesario es concluir que la parte demandada, BANKIA, no ha acreditado en autos que, previo a la contratación de las obligaciones subordinadas, ofreciera al Sr. Eliseo adecuada y completa información de la naturaleza, funcionamiento y riesgos del producto de inversión, siendo que de la prueba practicada en autos al respecto, en particular el interrogatorio del demandante y la documental aportada por la entidad demandada (Hecho relevante, documento relativo a los intereses obtenidos por el Sr.

Eliseo por razón de las obligaciones subordinadas, y página web del Tesoro -subastas de letras del Tesoro-) no es posible concluir que se facilitara la información del productos en los términos a los que hemos hecho referencia, por lo que ha de ser estimada la pretensión de la parte actora en relación con el ejercicio de la acción de anulabilidad.



SEXTO.- Conforme a lo establecido en los artículos 394 y 398 de la LEC , se imponen a la demandada las costas causadas en la primera instancia y no se hace expresa imposición de las devengadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eliseo , contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Mislata en autos de juicio ordinario nº 349/2017, revocamos dicha resolución, que se deja sin efecto, y en su lugar, estimando la demanda inicial de las actuaciones: A) Se declara la nulidad de la compra de obligaciones subordinadas de fecha 2 de junio de 2009, así como las órdenes de canje en acciones de Bankia subsiguientes a aquélla (canje obligatorio) B) Se condena a Bankia SA a reintegrar a Eliseo la cantidad de 109.000 Euros, sin perjuicio de la restitución a la parte demandada de las acciones canjeadas.

C) Se condena Bankia SA a pagar al demandante el interés legal devengado por dicha cantidad (109.000 Euros) desde el momento en que se materializaron las órdenes de compra (2 de junio de 2013), minorando la cantidad resultante en la suma en que se cifren los intereses liquidados por la demandada.

D) Se imponen a la parte demandada las costas causadas en la primera instancia.

E) No se hace expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada.

F) Se acuerda la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.