Sentencia CIVIL Nº 258/2019, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 71/2019 de 20 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
VALLADOLID
SENTENCIA: 00258/2019
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
-
Teléfono: 983.413495 Fax: 983.459564
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MMA
N.I.G. 47186 42 1 2018 0001768
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000071 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000283 /2018
Recurrente: CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA-BANCO CEISS
Procurador: MARIA DEL ROSARIO ALONSO ZAMORANO
Abogado: JOSE RAMON MARQUEZ MORENO
Recurrido: Cosme
Procurador: TATIANA GONZALEZ RIOCEREZO
Abogado: YAGO MUÑOZ BLANCO
S E N T E N C I A num. 258/2019
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. ANTONIO ALONSO MARTIN
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. ANGEL MUÑIZ DELGADO (PONENTE)
D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ
En VALLADOLID, a veinte de junio de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID,
los Autos de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000283 /2018, procedentes del JDO. PRIMERA
INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000071 /2019, en los que aparece como parte apelante, CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES,

SALAMANCA Y SORIA-BANCO CEISS, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA
DEL ROSARIO ALONSO ZAMORANO, asistido por el Abogado D. JOSE RAMON MARQUEZ MORENO,
y como parte apelada, Cosme , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. TATIANA
GONZALEZ RIOCEREZO, asistido por el Abogado D. YAGO MUÑOZ BLANCO, sobre condiciones generales
de contratación, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL MUÑIZ DELGADO.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 17 de diciembre de 2018 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO nº 283/18 del que dimana este recurso.

Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO. - La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Tatiana González Riocerezo, en nombre y representación de Don Cosme , contra el BANCO CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A., representado por la procuradora María Rosario Alonso Zamorano, debo declarar y declaro nulas , las cláusula suelo establecida en las estipulaciones financieras tercera bis tanto del contrato de Préstamo Hipotecario de 3 de octubre de 2.005, como en el Contrato de Préstamo Hipotecario de 21 de diciembre de 2.009, así como de los posteriores acuerdos privados de 31 de julio de 2.015, que afectan a dichos préstamos, manteniéndose la vigencia del contrato sin su aplicación, condenando a la entidad demandada a abonar a la actora las cantidades que hayan podido ser abonadas de más por la parte demandante como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula suelo desde la firma del préstamo hipotecario hasta que deje de aplicarse, más el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula declarada nula, desde la fecha de cada pago hasta su completa satisfacción, todo ello con condena en costas a la parte demandada.

La entidad demandada deberá recalcular y rehacer con exclusión de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula 'suelo'), los cuadros de amortización del préstamo hipotecario suscrito con el demandante contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado desde la fecha de formalización de la escritura.' Que ha sido recurrido por la parte demandante CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA (BANCO CEISS), oponiéndose la parte contraria.



TERCERO. - Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 17 de junio de 2019, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO. - La representación procesal de la entidad demandada, Banco CEISS, recurre en apelación la sentencia de instancia que estima la demanda formulada por Don Cosme , declarando nulas las cláusulas Tercera Bis (clausula suelo) establecidas en los contratos de préstamo hipotecario suscritos inter partes en fechas 3 de octubre de 2005 y 21 de diciembre de 2009, así como de los acuerdos privados suscritos el día 31 de julio de 2015, manteniendo la vigencia del contrato, y condenando a la entidad demandada a abonar a los actores las cantidades que hayan podido ser abonadas de más por aplicación de la cláusula suelo, más el interés legal desde la fecha de cada pago, e impone a la demandada las costas procesales. Alega como motivo de impugnación la improcedencia de la nulidad de la revisión de las condiciones financieras del préstamo - novación modificativa-, así como la indebida imposición de las costas de la primera instancia.

Basa su impugnación alegando la licitud del citado acuerdo novatorio voluntariamente suscrito por el actor, pues constituye una transacción libremente acordada y que supone una solución a la cuestión de la cláusula suelo, así como que dicho acuerdo supera con creces el doble control de transparencia, citando para justificar su validez la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 .

En relación con la imposición de costas, aunque se confirme la sentencia, aduce que no procede un pronunciamiento condenatorio pues concurre el supuesto de dudas de derecho que contempla el art. 394.1 de la LEC , que resultan del propio hecho de la diferente interpretación a que llegaron la Audiencia Provincial y el Tribunal Supremo en el procedimiento a que se refiere la sentencia citada.

Se opone al recurso la parte demandante apelada interesando la confirmación de los pronunciamientos impugnados alegando, en primer lugar, que en el recurso se limita la impugnación exclusivamente al pronunciamiento por el que se imponen a la apelante las costas de la primera instancia; y de otra parte que el pacto de novación modificativa es nulo por las razones que aduce, acogiendo la valoración del juzgador para justificar la confirmación de la sentencia; y en relación con la imposición de costas que es correcto este pronunciamiento, por lo que procede la confirmación integra de la sentencia.



SEGUNDO. - Planteado en estos términos el recurso, ha de precisarse en primer lugar que su lectura objetiva revela que su objeto no es solamente el pronunciamiento relativo a las costas de la primera instancia.

Se cuestiona así mismo el pronunciamiento por el que se declara la nulidad del pacto novatorio suscrito inter partes en fecha 31 de julio de 2015 y a ello se dedican más de cuatro páginas del recurso.

En relación con el motivo fundamental del mismo en el que como decimos se impugna la declaración de nulidad del acuerdo de 31 de julio de 2015 y aportado a los autos, este pacto se limitó a modificar el tipo de interés mínimo pactado en las escrituras de préstamo hipotecario, rebajándolo a un 2%, durante un determinado periodo tras el cual se dejaría de aplicar y se estaría al tipo variable sin limitación alguna establecido en las escritura en referencia al Euribor más un determinado diferencial.

Sobre esta cuestión resulta obligado reproducir el criterio de esta Sección acerca de acuerdos idénticos al que nos ocupa suscritos entre la propia entidad apelante y otros de sus clientes prestatarios. Así en la reciente sentencia de fecha 21 de mayo de 2019 se expresa que 'como decíamos en la sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 2018, ha de traerse a colación lo establecido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de octubre de 2017 al señalar que '5.- Hemos declarado que la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia 654/2015, de 19 de noviembre , y las que en ella se citan).

6.- La consecuencia de lo expresado es que no resulta correcta la afirmación del Juzgado de Primera Instancia de que el contrato resultó convalidado por la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores de la misma promoción. La nulidad de la cláusula suelo no ha quedado subsanada.

7.- El supuesto no entra en la previsión del art. 1208 del Código Civil , en que la sentencia del Juzgado de Primera Instancia funda su decisión. Este precepto prevé: 'La novación es nula si lo fuere también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen'.

En este caso, como se ha dicho, se trata de una nulidad absoluta apreciable de oficio y no de una nulidad cuya causa solo pueda ser invocada por el deudor.

8.- Este precepto legal determina la nulidad de la novación cuando también lo sea la obligación novada, salvo que la causa de nulidad solo pueda invocarla el deudor o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen. Pero del mismo no se deduce que siempre que la nulidad de la obligación novada solo pueda ser invocada por el deudor, la novación suponga necesariamente la convalidación de la obligación novada y la consiguiente subsanación de los defectos de los que esta adolecía. La nueva obligación adolecerá de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pueda y quiera subsanar tales defectos. Para que tal subsanación se produzca, es preciso que se den los requisitos que el art. 1311 del Código Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla establecen para la convalidación de los negocios anulables.

9.- En el caso enjuiciado, la protesta por la inclusión de una cláusula de la que no se advirtió a los prestatarios, pese a su trascendencia, y la petición de que al menos se les reduzca el suelo al fijado en otros contratos de la misma promoción, incluso si se tratara de un vicio subsanable (que no lo es), no podría considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Se trata solamente de una solicitud dirigida a reducir en lo posible las consecuencias negativas que la cláusula cuestionada tenía para los prestatarios, que no les impide posteriormente solicitar la declaración de nulidad absoluta de tal cláusula y la restitución de lo que el banco ha percibido indebidamente por su aplicación'.

El supuesto que nos ocupa no se diferencia en lo sustancial de la situación valorada por el Tribunal Supremo en la sentencia trascrita, pues nos hallamos ante una mera novación de una obligación (la primitiva) nula de pleno derecho por abusiva, que en ningún caso puede calificarse como de un acto inequívoco de la voluntad de convalidación o confirmación del contrato, sino de un mero intento al que se vieron abocados los prestatarios para paliar los efectos negativos producidos por la cláusula declarada nula, mediante la suspensión temporal de la misma durante el periodo de vigencia, por lo que no puede ser alegada la existencia de este pacto privado para oponerse a la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula discutida en este procedimiento, pues, como se indica en las sentencias citadas en la resolución recurrida, con fundamento en doctrina del TJUE, no es posible convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra más favorable a los intereses del consumidor, aparentemente negociada con una limitación del tipo de interés inferior al inicialmente fijado en el contrato, pues como ha declarado el Tribunal Supremo, de acuerdo con la sentencia del TJUE de 4 de junio de 2009, la nulidad absoluta o de pleno derecho es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( sentencia de 19 de noviembre de 2015 ). Por otra parte, frente a lo alegado por la apelante, como acertadamente señala el juzgador de instancia, el contenido del acuerdo modificativo cuestionado no es equiparable al tratado en la sentencia citada por aquella de 11 de abril de 2018 , pues no concurren las condiciones ni los presupuestos precisos para poder entender que estamos en una transacción, pues, entre otras diferencias, no existe una declaración de validez del préstamo originario ni renuncia a ejercitar cualquier acción que traiga causa propia de la transacción, como es la de evitar una controversia judicial sobre la validez de la cláusula de referencia y sus efectos, ni se puede dar a dicho acuerdo un alcance jurídico convalidatorio de pactos anteriores, sino únicamente un intento de la prestataria de minimizar los perjuicios que estaba a sufriendo en la medida en que la entidad de crédito lo permitía en el documento predispuesto por la misma'.

Vamos en su consecuencia y manteniendo dicho criterio, a rechazar este primer motivo del recurso.



TERCERO.- Finalmente en relación con la imposición de costas, ha de mantenerse el mismo criterio expresado en la citada sentencia de esta Sección de 21 de mayo de 2019 , en el sentido de que ' al no existir un acuerdo que pudiera entenderse como una verdadera transacción, equiparable al supuesto contemplado en la STS de 11 de abril de 2018 al que alude la apelante para defender la existencia de dudas de derecho, sino una mera novación modificativa que no puede convalidar una cláusula nula, aunque sea una sustitución por otra más favorable a los intereses del consumidor, sobre lo que existe uniformidad en la doctrina, debe aplicarse el principio general del vencimiento, lo que determina la procedencia de la imposición de costas'.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad apelante y ratificar íntegramente, por sus propios razonamientos, la sentencia dictada en la instancia.



CUARTO. - Desestimado el recurso de apelación procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1 de la LEC ., imponer a la parte recurrente las costas devengadas en esta segunda instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO CEISS contra la sentencia de 17 de diciembre de dos mil dieciocho dictada en el juicio ordinario seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Valladolid del que trae causa este Rollo de Sala, resolución que CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Al no estimarse el recurso no procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009 .

Notifíques e la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella cabe interponer, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la no tificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.