Sentencia CIVIL Nº 258/2020, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 508/2019 de 21 de Abril de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA 258/2020

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE

MAGISTRADOS:

Dª. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

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En la Ciudad de Almería a 21 de abril de 2020.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo nº 508/19, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de El Ejido, seguidos con el nº 572/16, entre partes, de una como demandada apelante la entidad BANCO DE SANTANDER, SA, representada por el Procurador D. José Juan Alcoba López y dirigida por la Letrada Dª. María Gallo Domínguez; y de otra como actores apelados D. Elias y Dª. Joaquina, representados por la Procuradora Dª. Susana Contreras Navarro y dirigidos por el Letrado D. José María Díaz Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de El Ejido, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 1 de septiembre de 2018, cuyo Fallo dispone:

'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Mª Susana Contreras Navarro actuando en nombre y representación de D. Elias y Dª Joaquina, frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, con los siguientes pronunciamientos:

1º DECLARO la NULIDAD y NO INCORPORACIÓN de la cláusula OCTAVA del contrato de préstamo bancario formalizado por las partes fecha de 29 de Marzo de 2007 manteniéndose en lo demás la vigencia del contrato.

2º CONDENO a la demandada a abonar a la demandante la cantidad que resulte de la diferencia entre las cuotas de hipoteca efectivamente cobradas y las que procedan mediante su cálculo sin aplicación de la cláusula suelo declarada nula, con más los intereses legales sobre la diferencia en cada cuota a computar desde la fecha de cada cargo; ello desde la fecha de celebración del contrato. A estos efectos, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, deberá aportar el cuadro de amortización correspondiente al préstamo que nos ocupa, desde el primer momento de la aplicación de la cláusula suelo objeto de controversia, hasta la fecha en que se eliminó, en la que se contendrán las cuotas correspondientes a todas las mensualidades, desde la primera a aquella última girada, e indicando en cada una de las cuotas el desglose de cantidad destinada a amortización y la destinada a intereses que la actora tendría que haber abonado, de haberse aplicado como tipo de interés el resultante de adicionar al Euribor vigente en cada momento de giro de cada una de las cuotas, el diferencial más los puntos convenidos en el contrato objeto de controversia. Asimismo, habrá de aportar un cuadro de amortización correspondiente a todas las cuotas satisfechas desde el momento en que se comenzó a aplicar la cláusula suelo declarada nula, hasta el momento en que la misma se eliminó (cálculo con el suelo), desglosando, para ese caso, la cantidad que corresponda a amortización y a intereses, respectivamente. Aportará un cuadro en que se reflejará, en base a los anteriores, la diferencia entre la cuota que la actora pagó y la que debiera haber pagado en aplicación del tipo de interés por valor de más de los puntos convenidos en el contrato objeto de controversia. Dicha cantidad resultante del recálculo del contrato de préstamo bancario descontando la clausula suelo, las partes acordaron la compensación de la cantidad que debe devolver la entidad bancaria o en su caso el ingreso de dicha cantidad al número de cuenta que designe la parte actora.

3.-DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA SEPTIMA inserta en la escritura de préstamo hipotecario que acompaña a la demanda y que establece que serán de cuenta de la parte prestataria los gastos derivados de lo pactado en la escritura y tramitación de la misma hasta que cause inscripción en el Registro de la Propiedad, tales como Aranceles notariales y registrales, gestión de documentos, entre los que se comprenden la tramitación de dicha escritura ante el Registro de la Propiedad, la Oficina Liquidadora de Impuestos, así como los gastos, impuestos y otros devengos que se deriven de la cancelación de la hipoteca, es nula de pleno derecho por abusiva y debe tenerse por no puesta, retrotrayéndose los efectos de esta declaración de nulidad ex tunc.

4. CONDENO a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración y, en consecuencia, a que suprima citada cláusula, que dejará inaplicada para el futuro.

5. CONDENO a la demandada a pagar las costas'.

TERCERO.- Contra la referida Sentencia y por la representación procesal de la entidad bancaria demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para Votación y Fallo el día 21 de abril de 2020, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte Sentencia por la que se revoque la resolución apelada en lo referente a la nulidad que declara de la estipulación séptima. La parte actora, en su escrito de oposición al recurso manifestó su allanamiento a lo interesado por la entidad apelante.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Laureano Martínez Clemente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia combatida estima en su integridad la pretensión que contiene la demanda interpuesta por la parte actora, en la que articulaba, frente a la entidad Banco Popular, una acción por la que se declare la nulidad por abusividad de la cláusula de limitación del tipo mínimo de interés, la conocida como ' cláusula suelo', inserta en la escritura de compraventa, subrogación y novación de hipoteca de fecha 29 de marzo de 2007 suscrita entre las partes. Igualmente la sentencia, actuando de oficio la Jueza quo, declara la nulidad de la clausula séptima relativa a los gastos de otorgamiento de la escritura, retrotrayendo los efectos de esta declaración ex tunc.

La entidad demandada formula recurso de apelación alegando inconguencia extra petitade la sentencia, en ningún caso la parte actora había interesado la nulidad de la clausula séptima, limito su acción de nulidad a la clausula octava relativa al suelo. La parte apelada, en trámite de oposición al recurso, se allano a la petición del banco recurrente, por lo que debe dejarse sin efecto el pronunciamiento tercero de la sentencia, manteniendo el resto incluida la condena en costas.

SEGUNDO.-El motivo alegado por la recurrente hace referencia a que la sentencia apelada infringe los principios de congruencia y justicia rogada consagrados en los arts. 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El Tribunal Constitucional en sus sentencias números 25/2012 y 96/2012, reiterando la doctrina establecida, recuerda que: ..'la congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como 'ultra petita', 'citra petita' o 'extra petita partium''.

También el TS en varias sentencia, entre otras, 5 de noviembre de 1997, 11 de febrero de 1998 y 10 de marzo de 1998: ' es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ('ultra petita'), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ('citra petita'), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio 'iura novit curia''. En el mismo sentido STS de 17-9-2008 y 14-4-2011, el 218 de la LEC, bajo el título ' Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación', preceptúa, en lo que aquí interesa, que 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito... El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes...'.

En definitiva, como ha indicado en otras ocasiones esta Sala, la incongruencia al sentenciar se produce, cuando el fallo se aparta en esencia de lo pedido, dando más ('ultra petita'), cosa distinta ('extra petita'), y también cuando se da menos de lo admitido por los demandados o cuando se deja sin resolver algo de lo solicitado por las partes, siempre que esto último no patentice una desestimación tácita, de manera que, en definitiva, se trata de evitar que el juzgador altere los términos del debate o la causa de pedir.

TERCERO.- .-Sentado lo anterior, la cuestión que se plantea en esta alzada es si el Juez a quopuede efectuar un control de oficio y declarar la nulidad por abusividad de alguna estipulación de un contrato celebrado con una empresa, que no había sido instada por el actor consumidor en la demanda que da lugar al declarativo correspondiente.

Que el órgano actuó de oficio y concedió algo no pedido, lo admite la propia parte actora no aceptándolo, ver su escrito de oposición donde se allana a la petición del banco, fundamenta el control de oficio la Jueza quocuando resuelve la solicitud de aclaración y rectificación presentada por el Banco demandado, Auto de 13 de noviembre de 2018: ' En en el presente caso, la parte solicitante en su escrito de aclaración o rectificación solicita que la citada sentencia de fecha 1 de Septiembre del presente ha incurrido en un error al declarar nula la cláusula séptima del contrato concertado entre las partes, al considerar que no ha sido alegado por la parte demandante en su demanda y en consecuencia no puede ser declarada una cláusula nula que no haya sido solicitada por al demandante. En este sentido, no procede ninguna aclaración o rectificación solicitada la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , así mismo la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de Abril sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre consumidores, se establece la obligación del juez de controlar de oficio la validez de las cláusulas abusivas, desequilibrio, falta de negociación tan pronto como disponga de los elementos de hechos y derecho y de derecho necesarios para ello, ( STJCE de 27 de junio de 2000 y otros). Por todo ello, no procede la rectificación solicitada.'.

Pues bien, no se discute que los tribunales puedan actuar de oficio para la salvaguarda de los consumidores, parte débil y necesitada de protección, materia profusa y copiosamente tratada tanto por el TS como por el TJUE, como acertadamente apunta el Auto dictado. Lo que aquí se cuestiona es si siendo el consumidor actor, por lo tanto con la posibilidad de alegar y accionar por nulidad de cualesquiera de las estipulaciones que considere abusivas, solo lo hace por las que considere y no por otras, y, sin embargo, el órgano declare abusivas y por ende nulas otras distintas de las señaladas por el demandante consumidor, por mor de la facultad y obligación del control de oficio, y como en el caso que nos ocupa, cuando el demandado empresa no ha tenido la oportunidad de alegar y defenderse, declarando la nulidad de la clausula gastos directamente en la sentencia, sin contradicción y audiencia previa, como ilustrativamente se expresa la SAP de Valencia Sº 9 de 29-3-17, RAC 2508/16 oponiéndose al sorpresivo control de oficio: ' Así lo hizo en su demanda y debe quedar sometido a su decisión sin que al abrigo de del especial celo protector del consumidor que ha de regir la intervención judicial, se infrinjan las normas procesales elementales (principio de preclusión de alegaciones), cuando ha sido el propio consumidor el que, asistido legalmente, ha delimitado el ámbito del debate ab initio. Se ha de recordar así, como señala el TJUE, entre otras, en Sentencia de 21 de diciembre de 2016, 'que la protección del consumidor no es absoluta.'. Lo hacía en relación con el principio procesal de cosa juzgada, pero trasladable al principio de preclusión de alegación de hechos y ejercicio de derechos en el proceso.'.

En una muy reciente sentencia el TS aborda la cuestión, dejando claros los limites de la actuaciones de oficio en esta materia, ya la STS de 4-6-2019 nº 318/19 apuntaba: ' Igualmente, resulta inatendible la solicitud de declaración de oficio de la abusividad de dos cláusulas que el tribunal ni siquiera puede conocer, porque no han sido transcritas -ni siquiera mencionadas -en la demanda ni en ningún otro escrito del procedimiento. Una cosa es que los tribunales deban velar de oficio porque en los contratos celebrados con consumidores no se incluyan cláusulas abusivas y otra convertir a un tribunal de casación en una especie de ventanilla o mostrador en donde, sin alegación previa alguna y sin facilitar la mínima información, el tribunal deba examinar no se sabe exactamente qué documentos para detectar posibles cláusulas abusivas. Máxime cuando la parte ha dispuesto, desde el primer momento, de defensa jurídica profesional. Debe tenerse en cuenta que, según la jurisprudencia del TJUE en la materia [por todas, SSTJUE de 4 de junio de 2009, caso Pannon GSM (C-243/08 ) y de 28 de julio de 2016, caso Tomá (C-168/15 ), el control de oficio respecto del carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, requiere que los tribunales nacionales dispongan de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello. Lo que no sucede en este caso, toda vez que la parte recurrente no ha ofrecido la más mínima información al respecto.', como vemos exige cierta información para poder declarar la nulidad, en nuestro caso no se instaba la nulidad de la clausula gastos es que ni se aportan facturas de los pagado por gastos ni que cantidad.

CUARTO.-Pero es la STS de 23-1-2020 nº 52/20 la que analiza el tema con detalle al disponer el alcance del control de oficio de aquellas clausulas no invocadas por el consumidor. El control de oficio sobre clausulas abusivas es posible en cualquier clase de procedimiento o fase en la que se encuentre, STS de 23-12-15 nº 705/15: ' La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. Las sentencias del TJUE permiten que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite.'. La STS nº 52/20 continua: ' 5.- Si para estimar la pretensión formulada por el empresario o profesional contra un consumidor, o determinar el alcance de tal estimación, ha de aplicarse una cláusula no negociada, el tribunal habrá de valorar y, en su caso, apreciar de oficio la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula incluso en el caso de que el consumidor no haya alegado tal abusividad. 6.- Asimismo, si el consumidor ha formulado una pretensión, en una demanda o en una contestación a la demanda, para cuya estimación es preciso la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no negociada empleada por un empresario o profesional, dicha abusividad deberá ser apreciada aunque el consumidor no lo haya postulado expresamente.'. Ahora bien, dejando palmariamente claro que en todo caso: 'Tal apreciación de la abusividad de la cláusula no negociada ha de realizarse con respeto a los principios de audiencia y contradicción.', expone: '12.- Ahora bien, lo que pretenden los recurrentes en el caso objeto del recurso es algo distinto. Han formulado una demanda de juicio declarativo en el que han decidido impugnar la validez de una serie de cláusulas no negociadas de un contrato de préstamo hipotecario. Para resolver la pretensión formulada en la demanda, que ha sido configurada libremente por los demandantes con su abogado, no es preciso valorar si la cláusula de vencimiento anticipado es o no abusiva. No se ha solicitado en la demanda la declaración de nulidad de dicha cláusula, ni para la valoración de la abusividad de las cláusulas impugnadas ha de tomarse en consideración la cláusula de vencimiento anticipado, pues se trata de cláusulas (las impugnadas, de una parte, y la de vencimiento anticipado, de otra) completamente independientes entre sí. 13.- Es contrario a las exigencias de utilización racional de los medios de la administración de justicia, no guarda relación con la finalidad de la normativa nacional y comunitaria de protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas, y supone una degradación de la función de asistencia del abogado (que en nuestro ordenamiento jurídico es obligatoria en la práctica totalidad de los litigios), pretender que el juez que resuelve sobre una demanda de juicio declarativo en la que se solicita que se declaren abusivas y nulas algunas cláusulas no negociadas en un contrato celebrado con unos consumidores, no solo debe pronunciarse sobre la pretensión formulada en la demanda por los consumidores, sino que además tiene que realizar una especie de investigación en la relación contractual que une al consumidor con el empresario para descubrir si existen otras cláusulas potencialmente abusivas y pronunciarse sobre el carácter abusivo de cláusulas que nada tienen que ver con aquellas que el consumidor, en su demanda, con la asistencia y orientación profesional de su abogado, solicitó que se declararan abusivas y que, por tanto, son irrelevantes para la estimación de la pretensión formulada.'. Termina concluyendo: 'Como conclusión a lo expuesto, el alcance de la apreciación de oficio del posible carácter abusivo de cláusulas que no hubieran sido invocadas por el consumidor en su posición de parte demandante, que es el supuesto objeto del recurso, se ciñe, en la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, a las cláusulas relevantes para resolver su pretensión ( STJUE de 20 de septiembre de 2018, OTP Bank, C-51/17 , apartado 32, y sentencia de esta sala 267/2017, de 4 de mayo , fundamento 2, apartado 2).'.

En el supuesto de autos, se insta la nulidad de la clausula suelo, única objeto de debate, la Juez a quodeclara su nulidad y también la séptima comprensiva de los gastos, no invocada ni discutida, no siendo necesario ni relevante su examen para declarar la nulidad del suelo única pretensión formulada, al ser estipulaciones independientes entre si. A mayor abundamiento, la parte actora no es conforme con la declaración de nulidad como se desprende del sentido de su escrito allanándose a la apelación. Lo expuesto, en aplicación de la doctrina señalada determina el acogimiento de la impugnación deducida, por no ajustarse a derecho el control de oficio efectuado por la Juez a quosobre la clausula séptima, no debió declarar su abusividad, por lo que procede, en consecuencia estimar el recurso de apelación, dejando sin efecto el punto tercero del fallo de la sentencia.

QUINTO.-Por consiguiente, y atendidas la circunstancias concurrentes en el caso analizado, en virtud de lo preceptuado en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación del recurso no se hace imposición de las costas de esta alzada.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con ESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido contra la Sentencia dictada en fecha 1 de septiembre de 2018, por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de El Ejido, en autos de Juicio Ordinario de que deriva la presente alzada, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOSen parte la expresada resolución, dejando sin efecto la declaración de nulidad de la clausula séptima. del contrato contenida en el punto tercero del fallo, confirmando el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Información sobre recursos.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

UBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.