Sentencia CIVIL Nº 258/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 203/2020 de 20 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEXTA

OVIEDO

00258/2020

Modelo: N10250

CALLE CONCEPCION ARENAL NUMERO 3-4º PLANTA-

Teléfono:985968755 Fax:985968757

Correo electrónico:

N.I.G.33004 41 1 2019 0003188

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000203 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000475 /2019

Recurrente: Luisa, Eliseo

Procurador: RAFAEL CASIELLES PEREZ, MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA

Abogado: FERNANDO ARANCON ALVAREZ, FRANCISCO JOSÉ MURADÁS BALADRÓN

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador:

Abogado:

RECURSO DE APELACION (LECN) 203/20

En OVIEDO, a Veinte de Julio de dos mil veinte. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María-Elena Rodríguez-Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 258/20

En el Rollo de apelación núm. 203/20, dimanante de los autos de juicio civil Divorcio Contencioso, que con el número 475/19 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de DIRECCION000, siendo apelantes/apelados DOÑA Luisa, demandante en primera instancia, representada por el Procurador Sr. RAFAEL CASIELLES PÉREZ y asistida por el Letrado Sr. FERNANDO ARANCON ÁLVAREZ; DON Eliseo, demandado en primera instancia, representado por la Procuradora Sra. MARÍA ARÁNZAZU GARMENDIA LORENZANA y asistido por el Letrado Sr. FRANCISCO JOSÉ MURADAS BALADRÓN y como parte apelada el MINISTERIO FISCALen la representación que le es propia; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de DIRECCION000 dictó Sentencia en fecha 11.12.19 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar parcialmente la demanda interpuesta por D ª Luisa contra D Eliseo por lo que:

PRIMERO- Se decreta la disolución por causa de divorcio del matrimonio formado por ambos., con todos los efectos inherentes al mismo. Se acuerda inscribir en el Registro Civil el divorcio decretado.

SEGUNDO- - En cuanto a la titularidad y ejercicio de la patria potestad, se atribuye a ambos respecto a las dos hijas menores de edad, aun cuando respecto a una de ellas, el 28 de enero de 2020 cumple la mayoría de edad

Tercero-se acuerda que la custodia sea compartida por semanas, de lunes a lunes, siendo los intercambios a la entrada del colegio, o en aso que no lo haya a las 11 de la mañana

Respecto a las vacaciones de verano, navidad y semana santa: En cuanto a las VACACIONES DE NAVIDAD y SEMANA SANTA, las menores permanecerán en compañía de la madre la mitad de las vacaciones, eligiendo ésta los años pares, y en compañía del padre la otra mitad, eligiendo éste los años impares.

Respecto a las VACACIONES DE VERANO, se repartirán por mitad, concretando dichos períodos a los meses de Julio y Agosto, permaneciendo uno de los progenitores con el hijo en el mes julio, y el otro progenitor en el mes de agosto. Para la elección del período correspondiente, ambos progenitores procurarán llevarlo de común acuerdo y, en defecto de acuerdo, la madre decidirá los años pares y el padre los impares.

Cuarto.- En cuanto a la atribución de la vivienda familiar, la que la constituyó pertenece a los progenitores del demandado, motivo por el cual al no pertenecer a ninguno de ellos no se hace adjudicación de la misma.

Quinto.-La alimentación estricta del menor lo asumirá cada progenitor en el periodo que con cada uno conviva el mismo.

Ante la diferencia económica de uno y de otro, y que la menor debe tener cierta igualdad en una vivienda como en otra el padre contribuirá a la madre en 100 euros al mes, actualizable cada año con el ipc o signo equivalente.

Para atender el resto de los gastos ordinarios de la niña menor, por cuanto la mayor es independiente , ( gastos escolares, libros, ocio, regalos para compañeros, actividades extrescolares etc.) los progenitores abrirán una cuenta bancaria de carácter solidario donde se ingresaran mensualmente los meses que haya actividad escolar donde el gasto es mayor, 60 euros la madre y 120 euros el padre;; en los meses que no haya colegio, julio y agosto, se ingresara por la madre 50 euros y por el padre 100 euros.

Dichos ingresos se efectuarán en los cinco primeros días de cada mes, y se actualizará la respectiva cantidad cada 1 de enero en función del IPC. Ambos progenitores dispondrán del saldo de dicha cuenta en el periodo que con cada uno convivan las menores, teniendo siempre a disposición del otro los justificantes de los gastos, por si así se le requiriera. Debido a los ingresos de unos y de otros, se considera que la proporción adecuada para contribuir cada uno de ellos debe ser en un 65 % para el padre y un 35 % para la madre. Siendo suficiente para dejar por ambas partes el abono de dicho ingreso mensual que haya unos fondos por lo mínimo de 300 euros llegado el caso, para que no se deposite innecesariamente fondos que no se haga uso si los gastos de las menores son inferiores, que comenzará una vez que el saldo sea inferior a esos 300 euros. La proporción de contribución en los gastos sean ordinarios, si los fondos no cubren ese gasto será de 35 % para la madre y de 65 para el padre.

En cuanto a porcentaje de los gastos extraordinarios, atendiendo a los ingresos señalados en el apartado anterior, el padre contribuirá en un 65 % y la madre en un 35%.hoy futuros y desconocidos, necesarios en la vida del menor relativos a gastos médicos y farmacéuticos no sufragados por la Seguridad Social (oftalmología y óptica, ortopedia y ortodoncia, etc), y cualesquiera otros que tengan dicho concepto de extraordinarios siempre previo acuerdo - salvo urgencia médica- y con suficiente justificación documental, o por así decidirlo la autoridad judicial.

SEXTO- No ha lugar a costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante y demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 13.07.20.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia declara la disolución por divorcio del matrimonio entre DÑA. Luisa Y D. Eliseo, pronunciamiento que ha devenido firme.

Se atribuye la patria potestad conjunta respecto de las dos hijas habidas en el matrimonio. La mayor Valentina nacida el NUM000 de 2002, al momento actual ya es mayor de edad, por lo que en relación a ella no se efectúa en la sentencia ninguna previsión, al ser independiente económicamente.

Respecto de la menor, María Virtudes, nacida el NUM001 de 2006, se acuerda su guarda y custodia compartida por semanas de lunes a lunes en atención a los deseos manifestados por la misma. Permaneciendo con ambos progenitores la mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y verano.

En cuanto a la pensión de alimentos, y teniendo la menor los gastos comunes a su edad. Cada progenitor asumirá en el periodo que con cada uno de ellos conviva su alimentación estricta. Ante la diferencia económica de uno y otro el padre contribuirá a la madre en 100 euros al mes. Para atender el resto de los gastos, los progenitores abrirán una cuenta solidaria donde se ingresará mensualmente 60 euros la madre y 120 el padre en los meses donde haya actividad escolar, y en los meses en que no haya colegio ingresará la madre 50 euros y 100 el padre, la proporción para los gastos ordinarios, si los fondos no cubren ese gasto será del 35% para la madre y el 65% para el padre. El porcentaje para contribuir a los gastos extraordinarios será en un 65% para el padre y en un 35% la madre.

No se otorga pensión compensatoria a favor de Dña. Luisa por no estimar acreditado el perjuicio necesario para su concesión.

D. Eliseo recurre la sentencia en relación al importe de la pensión de alimentos que se le impone en la recurrida al no valorarse adecuadamente su capacidad económica al resultar acreditado por la documental aportada que todas las cargas y deudas del matrimonio las está sufragando en solitario el recurrente, y dicha situación no va a verse modificada con la posible liquidación de la sociedad de gananciales, puesto que los ingresos de Dña. Luisa no son susceptibles de soportar carga extra. Por lo que en el marco de la custodia compartida, no se ha de establecer desequilibrio alguno entre los padres en el modo de afrontar ese gasto, e interesa que los gastos ordinarios de la menor los asumirá cada progenitor en el periodo en que cada uno conviva, y los extraordinarios y aquellos que trasciendan la alimentación estricta, por mitad.

Por su parte Dña. Luisa recurre la sentencia por dos cuestiones. La denegación de la pensión compensatoria, al ser el desequilibrio indiscutible por la pérdida de oportunidades y falta de promoción profesional como consecuencia de la dedicación al matrimonio durante los 18 años que duró, por lo que entiende la hace acreedora de una pensión compensatoria vitalicia o al menos temporal, siendo la interesada en la demanda por cuantía de 300 euros mensuales y por un periodo de 6 años. Y para que se aumente el importe de la pensión de alimentos fijada en la recurrida que no la estima adecuada debiendo ser aumentada.

SEGUNDO.-La obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, encuentra su fundamento legal último en lo dispuesto en el art. 39.3 de la Constitución que establece que 'los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda', precepto este constitucional que no deja resquicio a posibles abdicaciones del deber impuesto en cuanto de su propia literalidad resulta la imperatividad de esa obligación paterna durante la minoría de edad de los hijos, que más propiamente que una obligación se trata de un deber insoslayable inherente a la filiación que resulta incondicional, pues salvo aquellos supuestos excepcionales de carencia de ingresos en los progenitores, el interés superior de los menores que ha de presidir todas las medidas que les afectan se sustenta, como recuerda la reciente STS de 2 de marzo de 2015, en el derecho a ser alimentado y en la correlativa obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo ' en todo caso', conforme a las circunstancias y necesidades de los hijos en cada momento como dice el art. 93 del Código Civil, y en proporción al caudal y medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el art. 146 del Código Civil.

La propia jurisprudencia del TS (doctrina contenida en sus sentencias de 16 de julio de 2002 y 5 de octubre de 1993, entre otras) interpretando el precitado art. 146 del Código Civil, cuando de alimentos de hijos menores de edad se trata, se ha cuidado de precisar que la misma tiene unas características peculiares que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales entre parientes, una de cuyas manifestaciones más específicas alcanza a la cuantía, para cuya fijación debe superarse la pauta ordinaria de alcanzar exclusivamente a los indispensables para hacer frente a las necesidades, debiendo seguirse criterios de mayor amplitud en beneficio de los menores.

La cuantía por ello ha de fijarse teniendo en cuenta el nivel económico de la familia en sintonía con el interés publico de protección de la infancia que subyace en esta, como en el resto de las instituciones que regulación las relaciones paterno-filiales.

Ello no obsta a que, aun partiendo de esa amplitud de la obligación de alimentos en relación a los hijos menores de edad, a la hora de cuantificar la necesaria contribución del padre no custodio haya de tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad que obliga a considerar tanto las necesidades del alimentista como la disponibilidad económica del alimentante ( art.- 146 del Código Civil) así como, muy especialmente, por lo que aquí interesa, que cuando la obligación de alimentos recae sobre dos o más personas, en este caso indiscutidamente sobre ambos progenitores, la misma tiene una naturaleza no solidaria sino mancomunada y en proporción a los caudales respectivos de cada uno de los obligados, como lo establece el art. 145 del mismo Código Civil y la reiterada jurisprudencia dictada en aplicación del mismo, de la que es claro ejemplo la doctrina contenida en la STS de 28 de noviembre de 2003, con cita de precedentes.

TERCERO.- Siendo estos los criterios a aplicar a la materia objeto de recurso y descendiendo al caso concreto, han de tenerse una serie de hechos que concurren en el presente caso.

D. Eliseo es trabajador con la categoría de especialista en la empresa Asturiana de Zinc. Su nómina mensual está en torno a los 2.300 euros de media.

La sociedad de gananciales es propietaria de dos inmuebles sobre los que pesa un préstamo hipotecario unificado por el que se abona una suma mensual de 1.057, 92 euros, que está abonando en exclusiva D. Eliseo. Inmuebles que se encuentran arrendados con unos rentas de 250 y 330 cada uno de ellos.

Es claro que siendo propiedad de la sociedad de gananciales los inmuebles ambos han de contribuir a los gastos hipotecarios y demás gastos que conlleven al 50% al igual que participaran ambos en la misma proporción en los beneficios que generen.

Pesa sobre la sociedad de gananciales una serie de deudas con los servicios tributarios del Principado y la Agencia tributaria, con aqualia y la comunidad de propietarios, practicándosele por ello una retención judicial de su nómina por importe de 441,31 euros.

Dña. Luisa solo realiza trabajos temporales y de media jornada con unos ingresos en torno a los 400/500 euros, manifestando en la vista que al momento actualidad no trabaja percibiendo por desempleo la suma de 600 euros, siendo su intención trabajar si su enfermedad se lo permite.

Atendiendo a este cúmulo de datos y circunstancias, y al evidente desequilibrio entre los ingresos de ambos progenitores, y al hecho de que la menor permanece por semanas alternas con cada uno de su padres dentro del régimen de custodia compartida acordada, el tribunal considera más adecuado en atención a esa desproporción evidente fijar un importe de alimentos para la hija a abonar por el padre en cuantía de 200 euros mensuales, importe que irá destinado a satisfacer los alimentos estrictos de la niña, el resto de necesidades de educación y vestido serán sufragados por ambos padres en la proporción del 65% el padre y el 35% la madre. Idéntica proporción que regirá para los gastos extraordinarios.

CUARTO.- En cuanto a la pensión compensatoria, como es sabido, el presupuesto exigido para el reconocimiento del derecho a pensión compensatoria establecido en el art. 97 del Código Civil, no es otro que la concurrencia de un desequilibrio patrimonial entre los cónyuges que resulte claramente evidenciado del análisis comparativo de las condiciones económicas de cada uno de ellos, antes y después de la ruptura de la convivencia y cuyo origen esté precisamente en el cese de esta última, dado que su finalidad no es otra que colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial, debido al hecho de haber tenido una mayor dedicación al cuidado de la familia, en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no haber mediado el vínculo matrimonial.

Dña. Luisa cuenta en la actualidad con 44 años, el matrimonio tuvo una duración de 18 años y al contraerlo contaba con 26 años. No consta que hubiera dejado de trabajar al momento de contraer matrimonio y que no hubiera completado a esa edad su formación, ni que la dedicación a la familia le supusiera pérdida de promoción profesional y acceso a tareas remuneradas.

Desde la separación ha tenido acceso a trabajos parciales de dependienta de panadería y ayudante de camarera, oscilando sus ingresos entre los 300 y 400 euros. Actualmente según manifestó en la vista ya no trabaja y cobra 600 euros en concepto de desempleo. En tanto que el Sr. Eliseo como trabajador con la categoría de especialista percibe un salario con una media en torno a los 2.400/2.300 euros.

Por todo lo expuesto, es evidente que el divorcio provoca un evidente desequilibrio en Dña. Luisa que la hace acreedora de una pensión compensatoria.

La duración de la pensión - que el art. 97 del código civil, en su actual redacción, permite limitar en el tiempo- ha de establecerse en función de la previsión que ha de hacerse sobre el tiempo que el cónyuge al que la separación o divorcio provoca desequilibrio, en relación con su situación anterior en el matrimonio, puede tardar en poner por su parte, y en función de sus circunstancias, los medios necesarios para estar en condiciones de afrontar de forma autónoma las posición que le corresponda según sus propias aptitudes y capacidades para generar recursos económicos en cumplimiento de la obligación marcada por el art. 35 de la constitución.

Sin que desde luego pueda concederse la misma con el carácter de vitalicia, pues no siendo la misma cuestión de orden público, la propia Dña. Luisa en su demanda interesó al concesión de pensión compensatoria a su favor con el carácter de temporal, por lo que no puede plantear en este momento que la concesión de la misma lo sea con el carácter de definitiva.

Lo expuesto hace acreedora a Dña. Luisa de una pensión compensatoria por importe de 200 euros por un periodo de 6 años, tiempo que la sala considera suficiente para que Dña. Luisa pueda superar el desequilibrio que le genera el divorcio.

QUINTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, dada la materia sobre la que recae el recurso y las circunstancias concurrentes. Ni tampoco por la desestimación del recurso de apelación interpuesto por D. Eliseo, pues si bien el principio general en materia de imposición de costas en el proceso civil es el del vencimiento objetivo, conforme a lo dispuesto en el art, 394.1 Ley de Enjuiciamiento civil, introduce, a renglón seguido un criterio de flexibilidad o atenuación del rigor en la aplicación de dicho principio, y da cierto al arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas, al hacer la salvedad de que el Tribunal aprecie y razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho.

Es doctrina bastante extendida entre los Tribunales la que dice que el criterio que debe regir la imposición de las costas procesales en los procesos de familia y/o matrimoniales, con la sola excepción de los que versen en exclusiva sobre cuestiones patrimoniales, no será el objetivo del vencimiento, establecido en el artículo 394.1 de la LEC sino el subjetivo de la temeridad o mala fe, en función de la especial naturaleza de las cuestiones sometidas a debate en tales procesos, que pueden ser aplicados incluso de oficio por el Juzgador, y que normalmente conllevan la ausencia de imposición de costas a ninguna de las partes en litigio salvo que, por su actuación temeraria o contraria a la buena fe, lleven al Juzgador a su imposición a la parte que se conduce de esta manera en el proceso ( Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24ª, de 7 de mayo de 2.012, que a su vez cita las sentencias de 2 de febrero de 2.007, 26 de mayo de 2005 o 3 de mayo de 2.004); en igual sentido sentencia de 17 Nov. 1992 de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 1ª, y de 19 Jun. y 25 Sept. 2000, y de 20 mayo 2002, o el Auto de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Badajoz de 10 de enero de 2.012.

En el presente supuesto la cuestión debatida en el recurso del Sr. Eliseo se centró en la pensión de alimentos de la hija menor de edad, por lo que se trata de una materia que excede de lo que es una cuestión estrictamente monetaria, pues los alimentos de un menor son una cuestión de orden público superando lo estrictamente patrimonial y concede al tribunal amplia libertad en cuanto a su determinación en beneficio del interés superior del menor, sin que pueda estimarse que la demanda, pueda considerarse como temeraria o contraria a la buena fe.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Garmendia Lorenzana en nombre y representación de D. Eliseo contra la sentencia dictada en fecha 11 de diciembre de 2019 por el Juzgado de Primera instancia nº 7 de DIRECCION000 en los autos de divorcio contencioso nº 475/2019, y ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Casielles Pérez en nombre y representación de DÑA. Luisa contra la misma resolución y, confirmándola en el resto de pronunciamientos, se revoca en el sentido de fijar un importe de la pensión alimentos para la hija a abonar por el padre en cuantía de 200 euros mensuales, importe que irá destinado a satisfacer los alimentos estrictos de la hija, el resto de necesidades de educación y vestido serán sufragados por ambos padres en la proporción del 65% el padre y el 35% la madre. Idéntica proporción que regirá para los gastos extraordinarios.

Y el establecimiento de una pensión compensatoria a favor de Dña. Luisa por importe de 200 euros por un periodo de 6 años.

Sin realizar expresa imposición de las costas causadas en esta alzada por ninguno de los dos recursos.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.