Sentencia CIVIL Nº 258/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 96/2020 de 29 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A 2 5 8

Ilustrísimos Señores:

PRESIDENTE

José Carlos Ruiz de Velasco Linares

MAGISTRADOS

Antonio Marín Fernández

Concepción Carranza Herrera

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 2 DE ROTA

JUICIO VERBAL Nº 477/2019

ROLLO DE SALA Nº 96/2020

En Cádiz a 29 de septiembre de 2020.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen, ha visto el Rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia

y en el Juicio Verbal que se ha dicho.

En concepto de apelante ha comparecido la entidad CORAL HOMES SLU, y en su nombre y representación el Pdor. Sr. Gordillo Alcalá, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrado Sra. Ortega Donadios.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. MARIN FERNANDEZ, conforme al turno establecido.

Antecedentes

PRIMERO.- Formulado recurso de apelación ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Rota por la parte antes citada contra la sentencia dictada el día 15/enero/2020 en el Juicio Verbal nº 477/2019, se sustanció el mismo ante aquél en los términos previstos en la ley. La parte apelante formalizó su recurso en la forma ordenada en la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que la apelada efectuara alegación alguna al no encontrarse personada en la causa, remitiéndose seguidamente los autos a esta Audiencia para la resolución de la apelación.

SEGUNDO.- Una vez recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección, acordándose la formación del oportuno Rollo para conocer del recurso y la designación de Ponente. Mediante providencia de 17/junio/2020 se acordó dar audiencia a la parte apelante ante la eventual concurrencia de una causa para decretar la nulidad de las actuaciones, habiéndose evacuado dicho trámite por la entidad apelante en el sentido de instar la citada nulidad. El tribunal, tras la correspondiente deliberación. resolvió en el sentido que a continuación se expone.

Fundamentos

PRIMERO.- Sin necesidad de entrar a resolver sobre el fondo del asunto, estimamos que se debe decretar la nulidad de las actuaciones desde la fecha de la diligencia

de notificación negativa que se intentó en fecha 22/octubre/2019 con los ignorados ocupantes de la finca objeto del desahucio por precario, tal y como más adelante se detallará.

Con todo, carecería de sentido dicha declaración, si se hubieran de asumir las objeciones que se incluyen en la sentencia recurrida a la bondad de la acción ejercitada. Efectivamente en su Fundamento de Derecho 2º, además de resolverse ' en segundo lugar' sobre las cuestiones fácticas subyacentes en el pleito, se incide 'en primer lugar' sobre dos cuestiones más teóricas que impedirían el adecuado ejercicio de la pretensión entablada por Coral Homes SAU: (i) en este sentido, recuerda el Juez a quo que de 'la propia definición de la institución del precario (...) resulta incompatible la interposición de una demanda de desahucio por precario y la dirección de la misma frente a ignorados ocupantes, dado que el precario representa una posesión de una finca sin título y de manera concedida y tolerada por el propietario de la misma Y dicho propietario -en nuestro caso la actora- parece no haber concedido ni tolerado la ocupación de su finca, pues de ser así conocería a los ocupantes'; (ii) también se menciona el art. 437.3 bis a cuyo tenor 'Cuando se solicitase en la demanda la recuperación de la posesión de una vivienda o parte de ella a la que se refiere el párrafo segundo del numeral 4.º del apartado 1 del artículo 250, aquélla podrá dirigirse genéricamente contra los desconocidos ocupantes de la misma', de manera que solo en tal supuesto, es decir, en el del art. 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil cabrá la interposición de demandas contra ignorados ocupantes, pero no en el expediente que nos ocupa, esto es, el previsto en el art. 250.1.2º de la Ley.

Ambos obstáculos han de ser a nuestro juicio rechazados. Veámoslo.

A) Lo que se plantea en el primer lugar no es otra cosa que en problema del ámbito objetivo del juicio de desahucio por precario tal y como aparece descrito en el citado art. 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil: ' Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: (...) 2.º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'.

Más en concreto, la cuestión se centra en determinar si es lo procedente tener una concepción estricta de la institución, tal y como para ce inferirse de la literalidad del anterior texto legal, o bien atribuirle un concepto amplio, acorde con los inmediatos precedentes legales ya que el art. 1565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 consideraba procedente el desahucio ' contra cualquier (...) persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced'.

Y es que respecto del precario, como queda dicho, cabe una concepción estricta incluida en el comodato como una variante de este, y acorde con su origen en el Derecho Romano, que consiste en un préstamo de uso en el cual no se pactó la duración, ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y este no resulta determinado por la costumbre de la tierra, pudiendo el comodante reclamarla a su voluntad ( art. 1750 Código Civil), justamente a través del remedio procesal que analizamos. Sin embargo, habrá que decir que el concepto de precario ha ido evolucionando hasta el punto de tenerse por precario civil a cualquier posesión o simple tenencia de una cosa sin título, sin pagar meced por voluntad de su poseedor o sin ella (así por ejemplo en la sentencia del Tribunal Supremo de 22/octubre/87). Esta última concepción extensa del precario no precisa una previa relación contractual, sino que se refiere a cualquier posesión de puro hecho, incluso de carácter no legal, incluyendo actos meramente tolerados o ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor. Ello ha permitido que la jurisprudencia del Tribunal Supremo haya venido englobando a la posesión concedida, tolerada y sin título a los efectos de admitir la acción de desahucio ( sentencias del Tribunal Supremo 31/diciembre/92, 15/diciembre/94 y 31/enero/95).

Pues bien, a raíz de la entrada en vigor de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil y a la vista del tenor literal del citado art. 250.1.2º, han surgido criterios judiciales contradictorios: (1) Algunas Audiencias Provinciales vienen entendiendo que el concepto de precario se ha restringido con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, hasta el punto que solo son susceptibles de ser tenidas como precario aquellas situaciones posesorias precedidas de su cesión como tales, lo que presupone una previa relación negocial entre las

partes y, entre otras cosas, la imposibilidad de apreciarlo en los casos de tolerancia sobrevenida. Todo ello comportaría que el actor hubiera de acudir a otras vías procesales como las de tutela sumaria de la posesión si es que se dieran los presupuestos procesales para ello ( art. 250.1.4º y 7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil) o, en su caso, al procedimiento ordinario para ejercitar una acción reivindicatoria; (2) Por el contrario, otras Audiencias mantienen el concepto amplio de precario, estableciendo la legitimación pasiva del demandado siempre que se trate de una posesión material carente de título y sin pago de merced. Este último criterio ha sido el que han venido manteniendo las secciones de esta Audiencia Provincial.

Después de lo que hasta ahora dicho, la cuestión debe quedar al menos provisionalmente resuelta en función de la línea interpretativa que sigue manteniendo sobre el particular el Tribunal Supremo.

Es muy oportuna la cita de la sentencia de 30/junio/2009. En ella se explica la distinción entre las figuras a las que venimos haciendo alusión, esto es, el comodato, el comodato-precario y el precario, en los siguientes términos: 'La cesión de un bien no fungible efectuada por una persona a otra para que pueda ser utilizado por el que lo recibe, a titulo gratuito -esto es, sin emolumento que haya de pagar el que adquiere el uso- se halla regulada como préstamo de uso con la denominación de comodato en los arts. 1740 y 1741 a 1752 CC . De la normativa legal de los arts. 1749 y 1750 resultan dos posibilidades con perspectivas diferentes en cuanto a la extinción. La primera se presenta cuando se pacta un plazo de duración ( SS. 18 de junio de 1900 , 16 de marzo de 2004 ), o bien un uso a que ha de destinarse la cosa cedida, pudiendo éste resultar determinado por la costumbre. En tal caso la especialidad radica en que el comodante solo puede reclamar la restitución de la cosa cuando haya terminado el plazo o el uso pactado, salvo que antes el comodante ejerciere la facultad de resolución unilateral lo que exige como presupuesto que concurra una urgente necesidad de utilizar la cosa. La segunda posibilidad es que no haya plazo, ni uso en los términos expuestos, en cuyo caso puede el comodante reclamarla a su voluntad (...) En la doctrina existen dos posturas respecto del segundo supuesto, pues en tanto para unos no es más que una modalidad de comodato, para otro sector (y algunas

Sentencias de esta Sala también han mantenido este criterio) constituye una figura no plenamente incardinable en aquél que se denomina comodato-precario, y se aproxima al precario en sentido amplio, como omnicompresivo de las situaciones de posesión tolerada o sin título, y de las en que el título invocado resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución. La diferencia entre comodato-precario y el precario radicaría en el origen contractual del primero'.

Desde esa perspectiva es forzoso admitir un concepto de precario ' en sentido amplio, como omnicomprensivo de las situaciones de posesión tolerada o sin título, y de las en que el título invocado resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución', lo que implica que sea posible atender a través del juicio de desahucio acciones encaminadas a hacer cesar aquellas situaciones posesorias.

Más relevante y clarificadora es aún la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 11/Noviembre/2010, cuando dice: ' El art. 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con titulo absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último, evitando que la complejidad de la materia litigiosa, tan frecuente en la solución de los Tribunales en la anterior normativa, remita a las partes al juicio declarativo correspondiente, impidiendo constatar a través de un juicio apto para ello lo que constituye el fundamento de la situación de precario'.

Y entre las más recientes, la sentencia del Tribunal Supremo de 28/febrero/2017, según la cual: ' Esta sala ha definido el precario como 'una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho' ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre )'.

B) Dicho lo anterior, se antoja cicatera y errónea la interpretación que se hace e la sentencia recurrida del texto legal mediante una simplista y por ello inadmisible interpretación a contrariodel art. 437.3, bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil según redacción dada por la Ley 5/2018 de 11 de junio. No cabe mantener que fuera del procedimiento allí diseñado, es decir, el juicio posesorio (interdictal) para la recuperación de la posesión de una vivienda, no quepa demandar a los ignorados ocupantes, sino que tal posibilidad se acomodará a los criterios jurisprudenciales preexistentes sobre la institución, más allá de su regulación positiva para aquel tipo procedimental. Especialmente, en lo que al precario hace, si asumimos (como antes hemos hecho) que no es precisa una vinculación contractual previa con el ocupante sin título de suerte que no necesariamente se ha de conocer su identidad y circunstancias personales. Es más, encuentra difícil explicación que la posibilidad que comentamos sea admisible para los juicios posesorios y no para los desahucios por precario, al no encontrarse razón bastante para tal distinción normativa.

De la mano de la sentencia de este tribunal de 18/septiembre/2012, diremos que en el caso de autos, como en otros más comunes en los que los demandados no quedan plena y perfectamente identificados (como sucede cuando de demandar a herederos desconocidos se trata), su llamada a la causa como ignorados ocupantes del inmueble en cuestión ha sido ha sido tachada, con razón, de viciosa cuando a través de ella se pretendía burlar fraudulentamente los derechos e intereses de personas ciertas y conocidas (así, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo de 27/diciembre/94 y 24/marzo/95 o la del Tribunal Constitucional de 17/septiembre/2001). Pero nada de ello parece suceder en autos. La parte

actora como ha quedado dicho ha intentado identificar a los eventuales ocupantes sin resultado positivo y carece de otros medios al uso para hacerlo. Así las cosas, no dar lugar a su recurso y por ende a la admisión de su demanda es tanto como restringir indebidamente el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva.

Es ello lo que vienen destacando nuestras Audiencias, y en la nuestra, por ejemplo, lo que se explica en el auto de la Sección 8ª de fecha 28/noviembre/2011 que en supuesto análogo al de autos explicó lo que sigue: ' que tratándose de un desahucio por precario se cumplen las formalidades legales aun cuando no conste el nombre y apellido del demandado, cuando se destaque su relación con el objeto litigioso y se posibilite su comparecencia y defensa, como sucede en este caso en el que se designa el domicilio en que pueden ser citados, en otro caso se estaría ocasionado una total indefensión a la parte que se vería impedida de poder ejercer su derecho a la tutela judicial para el desalojo de las personas desconocidas que indebidamente ocupen un inmueble de su propiedad, pues para la identificación necesitaría la ayuda de los poderes públicos. En este caso concreto consta que incluso el actor en primer lugar denuncio en vía penal y se le archivo el asunto por ser una cuestión civil, no siendo de recibo que se le inadmita in limine la demanda por la razón alegada que le causa total indefensión, siendo otro problema diferente lo que tenga lugar durante la tramitación de la causa sobre la legitimación 'ad causam' que como ya se ha dicho no es una cuestión procesal, sino que por el contrario, se trata de cuestión referida al fondo, que debe ser resuelta en la sentencia, después de permitir a las partes la producción de la prueba pertinente sobre este extremo, con la necesaria contradicción'.

Más en concreto las citadas resoluciones aluden a las siguientes razones, todas ellas aptas y aplicables al supuesto litigioso, para admitir demandas interpuestas contra los ignorados ocupantes de un inmueble, bien que con el matiz que luego trataremos de explicar:

(1) Para la admisión a trámite de la demanda en el proceso civil no es necesaria la identificación plena del demandado con su nombre y apellidos, por no exigir expresamente

la mención del nombre y apellidos los artículos 399.1, y 437.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en tanto que esos preceptos se limitan a exigir al actor que consigne en la demanda los datos y circunstancias de identificación del demandado. Ha venido siendo doctrina constante y reiterada ( sentencias del Tribunal Supremo de 16/diciembre/1971, 15/noviembre/1974 y 1/marzo/1991) que la identidad del demandado se puede buscar por cualquier circunstancia que permita su determinación, bastando la indicación de circunstancias aptas para permitir tal identificación, o la concreción e individualización que permita conocer con exactitud aquél contra quien se entabla la acción. Es por ello por lo que de ordinario baste con que el actor consigne en la demanda los datos y circunstancias de que tenga conocimiento y que puedan permitir la identificación del demandado. En el caso del desahucio por precario será suficiente con la mención de los ignorados ocupantes demandados por su relación con el inmueble litigioso.

(2) Ya se ha dicho que la inadmisión ad limine litisde la demanda no es sanción expresamente prevista para eventuales defectos de aquella como los que aquí se han detectado.

(3) Los derechos de cualquier poseedor susceptible de haber sido identificado que resultara condenado inaudita partequedarían suficientemente preservados a través del expediente procesal previsto en el art. 704.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 675.3 y 4 del texto procesal.

(4) En línea con el anterior razonamiento, ha de tenerse en cuenta que la legitimación ad causamse determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, y consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte (así por ejemplo, sentencias del Tribunal Supremo de 18/marzo/1993 y 28/febrero/2002) En consecuencia, la legitimación ad causam, problema que en definitiva nos ocupa, no es una cuestión procesal, sino que, por el contrario, se trata de cuestión referida al fondo, que debe ser resuelta en la sentencia, después de permitir a las partes la producción de la prueba pertinente sobre este extremo, con la necesaria

contradicción.

En suma, la presencia de ocupantes cuya concreta identidad se desconoce no conlleva la carga procesal para el actor de identificar a las personas que están en posesión del inmueble reclamado, siendo entonces suficiente que la demanda se dirigiera contra los ignorados ocupantes del inmueble.

Quizás convenga no obstante matizar la anterior afirmación que sin duda es válida cuando la ocupación es protagonizada por grupos informales cuyas señas de identidad son justamente el aprovechamiento de inmuebles desocupados y no usados por sus propietarios, pero que es ajena al también frecuente supuesto en el que familias o personas bien determinadas acceden violentamente a la posesión de una vivienda vacía por carecer de un lugar digno donde vivir. Es obvio que tal ocupación y la consiguiente posesión es igualmente ilícita y que debe concluir, de no actuarse mecanismos de ejecución cautelar penal, en el desalojo de tales ocupantes, ya por la vía abierta por la Ley 5/2018 o por otra de las previstas en la Ley. También lo es que, siendo posible, deben ser identificados en los términos del art. 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil los demandados, concretando sus identidades más allá de su condición de ocupantes del inmueble. O al menos debe constar, como en autos, el intento de haberlo hecho.

En suma debe entenderse que es posible que se demande a personas desconocidas cuando se destaque su relación con el objeto litigioso y se posibilite su comparecencia y defensa, siendo por tanto preciso que haya mediado algún intento de identificación. La condición se cumple en autos con creces a la vista del exhaustivo informe elaborado por la entidad SOGEMEDI para la entidad actora, donde se documentan los intentos de dar con los ocupantes del inmueble y se identifica a éste con absoluta precisión.

SEGUNDO.- Llegados a este punto, lo que resta por resolver (una vez constatada la viabilidad teórica de la demanda interpuesta por Coral Homes SLU) es si el procedimiento se desenvolvió con la regularidad precisa, maximizada justamente por las necesidades que se derivan de la falta de identificación de los demandados.

En la sentencia apelada se dice que ' no ha resultado acreditado de ningún modo la ocupación de la finca de su propiedad, presupuesto y excusable para el éxito de la acción ejercitada', lo cual resulta sorprendente a la vista del informe de SOGEMEDI. De él se desprende con absoluta nitidez que la finca está efectivamente ocupada al ser evidente que sus poseedores han colocado vallas y candados, mantienen naves cerradas o disponen de animales en el recinto de la finca y han cultivado esta.

Cuestión distinta es que se constate por el Juez a quo la aparente imposibilidad de notificar la existencia del procedimiento y emplazar a los tan citados ignorados ocupantes. Y ello ' por los motivos que constan en la Diligencia de fecha 22/10/2019, a las que aquí nos remitimos'. Tales motivos, si acudimos a la referida diligencia de notificación son los que siguen: 'es imposible localizar la ubicación de la finca para realizar el acto de comunicación acordado a los ignorados ocupantes, dado que es una zona rural muy extensa y las parcelas no están identificadas'.

Es aquí donde encontramos graves carencias en la actuación del funcionario que se encargó de la diligencias en cuestión. La finca está suficientemente identificada por su referencia catastral (polígono 15, parcela 23 de Rota), amén de disponerse también de su descripción física en la inscripción registral. A partir de aquí, una simple consulta a los planos catastrales (de absoluta y fácil disponibilidad) permiten sin dificultad localizar la situación del inmueble, facilitada además por el reportaje fotográfico que acompaña al informe de SOGEMEDI. Como se dijo en la providencia de 17/junio/2020, el hecho de tratarse de una zona rural muy extensa con parcelas no identificadas es genérico e insuficiente, y desde luego no impidió a SOGEMEDI localizar con exactitud la finca, amen de no haberse agotado las posibilidades de investigación que reclama el art. 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Resulta entonces que la falta de localización de la finca, y por ende de sus ocupantes, supone una vulneración de normas de procedimiento susceptible de provocar indefensión a la parte demandada que legitima la declaración de nulidad de conformidad

con la normativa que al respecto establecen los arts. 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 155 y 225.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, una vez la parte apelante ha instado la nulidad salvando así la objeción procesal que derivaría de lo establecido en el art. 227.2, inciso 2º de la Ley.

TERCERO.- La estimación del recurso conlleva la ausencia de imposición de las costas, según se deriva de lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,

Fallo

PRIMERO.- Que estimandoel recurso interpuesto por la entidad CORAL HOMES SLUcontra la sentencia de fecha 15/enero/2020 dictada en las presentes actuaciones por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Rota, decretamos la nulidadde lo actuado en dicha causa desde la diligencia de notificación llevada a efecto el día 22/octubre/2019, debiéndose llevar a efecto la misma en alguna de las formas previstas en la Ley conforme a los criterios antes señalados.

SEGUNDO.- Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso en costas.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de casación en el caso de concurrir las circunstancias previstas en el art. 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.