Sentencia CIVIL Nº 258/2020, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 360/2019 de 11 de Mayo de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000258/2020
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES)
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 11 de mayo del 2020 .
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los/las Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 360/2019, derivado de
los autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº
96/2018 - 00 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, Dª. Pura
, representada por la Procuradora Dª. Virginia Barrena Sotés y asistida por el Letrado D. Carlos Maria Bacaicoa
Hualde ; parte apelada, D. Fausto , representado por el Procurador D. Anselmo Irigaray Piñeiro y asistido por
el Letrado D. José Mª Nuñez Centaño. Con intervención de MINISTERIO FISCAL.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 10 de diciembre del 2018, el referido Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 96/2018 - 00, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. VIRGINIA BARRENA SOTÉS, en nombre y representación de Dª. Pura , frente a D. Fausto , debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas en relación al hijo común Guillermo : 1.- Se atribuye a D. Fausto la guarda y custodia del hijo Guillermo .

2.- Ambos progenitores mantendrán el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre su hijo.

3.- Dª. Pura estará en compañía de su hijo los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes que lo reintegrará al mismo. Una tarde entre semana que podrán fijar la madre y el hijo y en su defecto los miércoles de 17 horas a 20,30 horas.

La mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa y verano, eligiendo el periodo si hay discordia, la madre los años pares y el padre los años impares, la madre deberá avisar a la madre con un plazo de quince días si no va a hacer uso de este derecho.

Se establece la obligación para ambos progenitores de comunicarse la intención de viajar fuera de España con el niño y será necesario el consentimiento de ambos.

4.- Dª. Pura abonará la cantidad de 150 euros al mes a D. Fausto como contribución al sostenimiento del hijo común. Esta cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el padre y se revalorizará en enero de cada año conforme a las variaciones del I.P.C. que publique el I.N.E. u organismo que legalmente le sustituya.

5.- Ambos progenitores abonarán el 50% de los gastos extraordinarios que en atención a su hijo se produzcan.

6.- No procede hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª.

Pura .



CUARTO.- La parte apelada, D. Fausto , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

Habiéndose presentado escrito por el MINISTERIO FISCAL solicitando la desestimación del recurso de apelación.



QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 360/2019, habiéndose señalado el día 5 de marzo del 2020 para su deliberación y resolución, así como observando las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Pura , de nacionalidad colombiana y pasaporte número NUM000 interpuso demanda de solicitud de medidas respecto dijo menor de edad nacido de relación extramatrimonial contra don Fausto en la que pidió que se acordase la patria potestad compartida y que la guarda y custodia del menor, Guillermo , se atribuyese en exclusiva a su madre, estableciéndose el régimen de visitas que consta en el suplico de la demanda y que se impusiesen como alimentos para el menor y a cargo del padre la suma de 300 € mensuales, mientras que los gastos extraordinarios se atenderían por mitad por ambos progenitores.

El señor Fausto contestó la demanda oponiéndose a ella y alegando que siempre había satisfecho las cantidades correspondientes para la atención de su hijo sin haber puesto impedimento alguno a la madre para que lo viese así como que el actual sistema de guarda quedó establecido en convenio que, a su entender, debe mantenerse y en este sentido pidió que se mantenga la guarda y custodia tal y como se convino en marzo de 2017 en que se atribuyó al padre, con un sistema de visitas para el menor y su madre consistente en fines de semana alternos una o dos tardes entre semana y mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano y que la madre contribuye sostenimiento del hijo con la misma cantidad pedida en la demanda esto es, 300 €, siendo los gastos extraordinarios por mitad.

El Ministerio Fiscal pidió que se mantuviese la atribución de la guarda y custodia del menor a su padre y que se estableciese un régimen de visitas a favor de doña Pura consistente en fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes en el que lo reintegrará al colegio, una tarde entre semana a decidir entre la madre y su hijo y, en su defecto, los miércoles de 17:00 a 20:30 horas, y mitad de las vacaciones. En cuanto a la pensión alimenticia consideró adecuada a las circunstancias la suma de 150 € a cargo de la madre.

La sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda, atribuyó al padre la guarda y custodia del hijo menor, acogió el régimen de visitas solicitado por el Ministerio Fiscal e impuso a doña Pura el pago de 150 € mensuales en concepto de pensión alimenticia de su hijo; con reparto por mitad de los gastos extraordinarios.

Contra la referida resolución interpuso la actora el presente recurso de apelación en el que invocó el error en la valoración de la prueba respecto del examen del menor, efectuado en primera instancia, por lo que insistió en que se le atribuyese a la madre la guardia y custodia exclusiva del joven y, subsidiariamente, que se ampliase el régimen de visitas manteniendo los fines de semana alternos y ampliándolo a dos tardes entre semana aquéllas en las que le corresponda tener al menor consigo el fin de semana y tres tardes entre semana aquellas otras en que no le corresponda tener al menor en su compañía el fin de semana. Mantuvo también la existencia de 'error en la valoración de la prueba' por inadmisión de la pericial psicológica del menor; también sobre la valoración de la prueba respecto de la capacidad económica de ambos progenitores pidiendo que la pensión alimenticia a cargo de la madre se fijase en 120 € y, por último se alegó la infracción del artículo 773 LEC respecto del plazo para celebración de comparecencia de las medidas coetáneas, por retraso injustificado imputable al órgano judicial.

El Ministerio Fiscal pidió la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto no contravengan los nuestros, procediendo la estimación parcial del recurso.

A la vista del modo en que está concebido el recurso es necesario hacer algunas consideraciones previas: En cuanto al 'error en la valoración de la prueba' por inadmisión de la pericial psicológica del menor, mal pudo haberse cometido dicha infracción en la valoración de una prueba que fue inadmitida tanto en primera instancia como en apelación, en este sentido la Sala se remite a las consideraciones efectuadas en el auto de 29 de mayo de 2019 y en el posterior de 10 de octubre del mismo año que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra el anterior. Por todo ello el motivo ha de desestimarse.

Respecto de la pretendida infracción del artículo 773 LEC en cuanto al plazo para celebración de comparecencia de las medidas coetáneas, por retraso injustificado imputable al órgano judicial, cabe señalar que, como indicábamos en nuestra sentencia de 4 de julio de 2011, entre otras muchas, '...es necesario recordar que, con arreglo a lo dispuesto en el Art. 456 de la LEC , el ámbito del recurso de apelación queda circunscrito a la revocación de lo resuelto en primera instancia merced a un nuevo examen de las actuaciones, pero con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia'. Esto es, que mediante un nuevo examen de las actuaciones se revoque la resolución apelada a fin de que se dicte otra favorable al recurrente. Así, pues, la infracción que se dice cometida resulta en este caso intrascendente al objeto del recurso por lo que la alegación efectuada excede el ámbito propio de la apelación, razón por la cual debe rechazarse sin mayores argumentaciones y sin perjuicio de que la parte ejercite los derechos que al respecto le reconoce el ordenamiento jurídico.



TERCERO.- En lo relativo a la existencia de error en la valoración de la prueba respecto del examen del menor, efectuado en primera instancia, y atribución a la madre de la guardia y custodia exclusiva del joven, la Sala no aprecia que la conclusión valorativa contenida en la sentencia apelada contravenga las reglas de la lógica por las que el criterio humano se rige, de hecho se practicó también en esta segunda instancia la exploración de Guillermo , el cual cumplió los 16 años en el día 31 de enero pasado, y de ella lo que cabe deducir es que la convivencia actual con su padre y en el domicilio de sus abuelos paternos, donde dispone de una habitación propia, es acorde con sus necesidades y también con el interés prioritario del joven, lo único que sucede es que estuvo viviendo con su madre en Colombia desde que nació hasta que vino a España con 13 años, por lo que lleva tres conviviendo con su padre y expresó su deseo de estar con su padre y también con su madre especificando que 'igual con las dos familias', y que no quería disgustar a sus padres. En tal tesitura hubiese sido posible la adopción del sistema de guarda y custodia compartida, pero es lo cierto que nadie pidió la adopción de tal sistema en tiempo hábil, siendo inaceptable que para introducir tal petición se aprovechase el traslado del resultado de la exploración del joven, y en especial la madre insistió, como insiste ahora, en que se le atribuyese en exclusiva la guarda y custodia del hijo común, y en este particular los datos disponibles, su estabilidad personal y también psicológica justifican, en la tesitura de otorgar la guarda y custodia a uno o a otro, puesto que, insistimos, no se pidió la compartida, el mantenimiento de la situación existente que resulta acorde con los criterios e intereses prevalentes del menor, por lo tanto en este particular debe confirmarse la sentencia apelada.

Ello no obstante, tanto la edad del menor como el hecho de que este quiera incrementar las estancias con su madre, justifican que el régimen de visitas establecido en la sentencia recurrida deba ser ampliado manteniendo los fines de semana alternos y ampliándolo a dos tardes entre semana, de 17 horas a 20:30 horas, tanto aquellas en las que le corresponda tener al menor consigo el fin de semana como aquellas otras en que no le corresponda tener al menor en su compañía el fin de semana, régimen que se establece en defecto del que pudieran acordar los padres de Guillermo y él mismo. Manteniéndolo en todo lo demás.



CUARTO.- En cuanto al importe de la pensión alimenticia para el joven la sentencia de primera instancia la estableció en 150 € a cargo de la madre y ahora, so capa de la existencia de error valorativo, se pide que, con base en la capacidad económica de ambos progenitores, la pensión alimenticia a cargo de la madre se fijase en 120 €. Pues bien, dado que se trata de hijo menor de edad y que la obligación alimenticia de los padres para con él tiene incluso una dimensión constitucional y puesto que la pensión alimenticia establecida ronda lo que se ha venido en denominar 'mínimo vital' y dado que no se ha probado que las necesidades del joven sean inferiores a las valoradas en la sentencia recurrida ni, tampoco, que la madre carezca de medios que le impidan afrontar tal pensión, obsérvese que está discutiendo 30 €, cuando ella misma pidió que en caso de haberle sido concedida la guarda y custodia del hijo común la pensión alimenticia a cargo del padre fuese de 300 €, no cabe sino concluir desestimando el motivo y confirmando en este particular la sentencia apelada.



QUINTO.- Dado que el recurso se estima en parte no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC.

Procediendo asimismo devolver el depósito para recurrir en caso de haber sido constituido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Barrena Sotés en nombre y representación de Doña Pura dirigida por el Letrado Sr. Bacaicoa Hualde, contra la sentencia dictada el día 10 de diciembre de 2018 por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia sobre la Mujer número Uno de Pamplona en los autos de juicio de guarda y custodia y alimentos de hijo extramatrimonial número 96/2018, en el que ha sido parte apelada don Fausto representado por el Procurador Sr. Irigaray Piñeiro y defendido por el Letrado Sr. Núñez Centaño, y revocando en lo necesario la sentencia apelada modificamos el régimen de visitas en el sentido de ampliarlo a dos tardes entre semana, de 17 horas a 20:30 horas, tanto aquellas en las que le corresponda a la madre tener al menor consigo el fin de semana como aquellas otras en que no le corresponda tener al menor en su compañía el fin de semana, régimen que se establece en defecto del que pudieran acordar los padres de Guillermo y él mismo, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada no afectados por el nuestro, incluidos los correspondientes al régimen de visitas adoptado por la sentencia recurrida.

Todo ello sin que proceda hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas del recurso dada su parcial estimación.

Asimismo acordamos la devolución a la parte apelante del depósito para recurrir si se hubiera constituido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

De conformidad a la D.A. 2ª del R.D. 463/20 de 14 de marzo, mientras dure la situación de alarma y hasta que se alce esta situación, los plazos procesales están suspendidos.

En su día, los plazos procesales para interponer recursos se verán ampliados y se computarán en los términos del art. 2 del R.D Ley 16/20 de 28 de abril.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.