Sentencia CIVIL Nº 258/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 33/2020 de 28 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00258/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: PA
N.I.G. 36057 42 1 2018 0004195
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000033 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 14 de VIGO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000858 /2018
Recurrente: Maximiliano , Elvira
Procurador: MARIA TERESA VILLOT SANCHEZ, MARIA TERESA VILLOT SANCHEZ
Abogado: JAVIER LOIS BASTIDA, JAVIER LOIS BASTIDA
Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Rollo: 33/2020
Asunto: Juicio Ordinario
Número: 858/2018
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Francisco Javier Menéndez Estébanez
D. Manuel Almenar Belenguer
Dña. María Begoña Rodríguez González

LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR LOS
MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
S E N T E N C I A nº 258/20
En Pontevedra, a veintiocho de mayo de dos mil veinte.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 33/2020, dimanante del recurso interpuesto contra la sentencia
dictada en el juicio ordinario sobre condiciones generales de la contratación incoado con el núm. 858/18 por
el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo, siendo apelantes los demandados D. Maximiliano y DÑA.
Elvira , r epresentados por la procuradora Sra. Villot Sánchez y asistidos por el letrado Sr. Lois Bastida, y
apelada la demandada ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A., representada por el procurador Sr. Castillo
González y asistida por el letrado Sr. Varela Borregueiro. Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel Almenar Belenguer.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 21 de octubre de 2019, se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo, en el procedimiento ordinario sobre condiciones generales de la contratación del que deriva el presente rollo de apelación, sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: ' Estimo la demanda presentada por Maximiliano y Elvira contra Abanca y en su virtud: Declaro la nulidad, por abusiva, de la cláusula 3ª BIS e) de la escritura de préstamo sobre limitación a la variabilidad del tipo de interés (suelo), debiendo la parte demandada devolver las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de la citada cláusula (desde la primera activación de la cláusula suelo) hasta su eliminación (por la diferencia de lo que tendría que haber cobrado al prestatario de no existir la cláusula suelo por estricta aplicación del tipo de referencia más el diferencial establecido en la escritura pública), más los intereses legales desde cada cobro y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC .

Desestimo la pretensión de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y la alegación de crédito compensable.

Todo ello sin imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes, por la representación de los demandantes se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado el 20 de noviembre de 2019 y por el que, previa invocación de los hechos y razonamientos jurídicos que consideró aplicables, terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que, revocando parcialmente la de primera instancia, condene a la parte demandada al pago de las costas procesales causadas en la primera instancia.



TERCERO.- Del referido recurso de apelación se dio traslado a la parte demandada, que se opuso al mismo e interesó su desestimación, con imposición de costas al recurrente, tras lo cual con fecha 15 de enero de 2010 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al magistrado Sr. Almenar Belenguer, que expresa el parecer de la Sala.



CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión.

1.- El debate en la presente alzada, una vez consentidos los pronunciamientos relativos a la declaración de nulidad de la cláusula 3ª bis apartado e), sobre ' Límites a la variación del tipo de interés' , contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 26/08/2005, ante el notario con residencia en Vigo, Sr. Riol López, y de la cláusula 3ª bis apartado e), también sobre ' Límites a la variación del tipo de interés', incorporada en la escritura de préstamo hipotecario autorizada en fecha 28/08/2006, por el notario con residencia en Vigo, Sr. Rodríguez González, ambas formalizadas entre la entidad Caixanova, como prestamista, y D. Maximiliano y Dña. Elvira , como prestatarios, así como las consecuencias derivadas de dicha declaración (condena a la entidad demandada a restituir las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de aquellas cláusulas, con más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro), y la desestimación de la nulidad postulada respecto a las cláusulas 4ª apartado a), sobre ' Comisión de apertura', insertas en las mencionadas escrituras, se contrae a dilucidar el carácter sustancial o parcial de la estimación de la demanda, a los efectos de interpretar y aplicar el art. 394 LEC en materia de costas procesales.

2.- La sentencia recurrida, tras declarar la nulidad de las cláusulas de limitación a variabilidad del tipo de interés y rechazar la de las cláusulas que imponen al prestatario el pago de la denominada ' comisión de apertura', descarta igualmente la alegación sobre la existencia de créditos compensables, invocada en el escrito de contestación a la demanda y, como se ha expuesto, condena a la entidad demandada a devolver a la actora las cantidades cobradas en virtud de la aplicación de las primeras, desde la fecha en que se activaron y hasta su eliminación, por la diferencia de lo que tendría que haber cobrado al prestatario de no existir la cláusula suelo por estricta aplicación del tipo de referencia más el diferencial estipulado, incrementadas en ambos supuestos con los intereses legales desde su respectiva percepción.

3.- Por lo que se refiere al pronunciamiento sobre las costas procesales de primera instancia, la sentencia razona: ' En cuanto a las costas procesales, dado que se ha producido una estimación parcial de la demanda, ex articulo 394.1 LEC , no se imponen las costas.' 5.- Disconforme con esta resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación, que articula en torno a cuatro motivos. En primer lugar, se alega que el objeto procesal -principal e inicial- del pleito era la cláusula suelo contenida en dos escrituras hipotecarias y la devolución de las cantidades, pretensiones que fueron estimadas. Segundo, respecto a la comisión de apertura, en la fecha en que se presentó la demanda el criterio de esta Audiencia Provincial era favorable a la nulidad de dicha cláusula, por más que, posteriormente, diversas sentencias del Tribunal Supremo optaran por la conclusión contraria. Tercero, no se puede prescindir de que, como señala la STS 419/2017, de 4 de julio, el pronunciamiento afecta a un consumidor que, además, ha vencido en el litigio, de suerte que si, a pesar de ello, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación y, en este caso, del informe pericial aportado con la demanda, no se restablecería la situación que habría dado si no hubieran existido las cláusulas abusivas, y por tanto el consumidor no quedaría indemne ni se le reestablecería en su situación, produciéndose un efecto disuasorio inverso. Cuarto, en todo caso, existe una estimación sustancial de la demanda porque numéricamente se realizan seis pedimentos en el pleito (cinco en el suplico de la demanda y otro en la ampliación de ésta -comisión de apertura-), de los cuales se estiman cinco, habiéndose acogido la mayoría de las acciones deducidas en la demanda y siendo mínima la minoración de los pedimentos. Y, quinto, el proceder de la entidad demandada, previo a la demanda y en la contestación a la misma, al desoír las reclamaciones amistosas previas para que restituya al actor lo pagado indebidamente, oponerse a la pretensión anulatoria, y, además, alegar un crédito compensable, que finalmente es desestimado en la sentencia, constituyen razón suficiente para imponer las costas.



SEGUNDO.- La condena al pago de las costas procesales. Doctrina legal y jurisprudencial. El art. 394 LEC .

6.- El art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que '[ E]n los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y el párrafo 2º del mismo apartado señala que '[ P]ara apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares'.

7.- Para los supuestos de estimación parcial, el art. 394.2 prevé que ' cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad'.

8.- El legislador optó, pues, por mantener el principio objetivo del vencimiento, introducido en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil por la reforma de 1984, en lugar del subjetivo de la culpa o de la temeridad, que caracterizó nuestro derecho histórico y que ahora se contempla únicamente como mecanismo justificativo de la condena al pago de las costas en los supuestos de estimación parcial.

9.- Así pues, las costas se han de imponer en todo caso al vencido, prescindiendo de que en su actuación haya habido temeridad o mala fe. Es una forma de reconocer al vencedor el derecho discutido en su integridad, sin tener que hacer frente a los costes que le ha ocasionado dicho vencimiento.

10.- Pero al propio tiempo, con la finalidad de evitar que la aplicación acrítica de este principio pudiera conducir a resultados injustos en atención a las circunstancias fácticas o jurídicas del caso concreto, el legislador introdujo como excepción el supuesto de que el tribunal apreciara la existencia de serias dudas de hecho o derecho que, de alguna manera, pudieran justificar la posición inicialmente sostenida por la parte demandante o demandada, a pesar de que, debido a la prueba practicada o a la selección, interpretación y aplicación de la norma por el juez, finalmente sus pretensiones hubiesen sido rechazadas. Y, paralelamente, la jurisprudencia ha matizado el concepto de ' estimación íntegra', equiparándolo a efectos del art. 394.1 con el de ' estimación sustancial'.

11.- En relación con la hermenéutica de este precepto, aunque con especial hincapié en el concepto de ' estimación sustancial', cabe recordar la STS 715/2015, de 14 de diciembre (ponente Sr. Marín Castán), que declara: ' La respuesta a esta cuestión ha de venir de los criterios de esta Sala en materia de costas: 1.- Nuestro sistema general de imposición de costas recogido en el art. 394 LEC se asienta fundamentalmente en dos principios: el del vencimiento objetivo y el de la distribución, también llamado compensación -aunque no es estrictamente tal-, que tiene carácter complementario para integrar el sistema. El sistema se completa mediante dos pautas limitativas. La primera afecta al principio del vencimiento, y consiste en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición (lo que en régimen del artículo 394 LEC tiene lugar cuando el caso presente serias dudas de hecho o de derecho). Su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado. La segunda pauta afecta al principio de la distribución, permitiendo que se impongan las costas a una de las partes cuando hubiese méritos para imponerlas por haber litigado con temeridad. Por otro lado, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la «estimación sustancial» de la demanda, que si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un «cuasi-vencimiento», por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, en la práctica es de especial utilidad en los supuestos en que se ejerciten acciones resarcitorias de daños y perjuicios en los que la fijación del quantum es de difícil concreción y gran relatividad, de modo que, por razón de la misma, resulte oportuno un cálculo a priori ponderado y aproximado, con lo que se evitan oposiciones razonables por ser desproporcionadas las peticiones efectuadas y, además, se centra la reclamación en relación al valor del momento en que se formula, dejando la previsión de la actualización respecto del momento de su efectividad, a la operatividad de la modalidad que se elija de las varias que en la práctica son posibles ( SSTS 9 de junio de 2006 y 15 de junio de 2007 ).

2.- El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido apreciado por esta Sala en diversas resoluciones para justificar la imposición de costas a aquel contra el que la pretensión se ha estimado en sus aspectos más importantes cualitativa o cuantitativamente.

Como declara la sentencia de esta Sala de 18 de junio de 2008, recurso núm. 339/2001 , y reitera la de 18 de julio de 2013, «esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido, a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total».

A su vez, en la STS 21 de octubre de 2003, recurso núm. 1498/1999 , se razonó que «[e]sta Sala tiene declarado en numerosas sentencias, de ociosa cita, que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quien se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho, lo que, por lo antes explicado, determina el perecimiento de este apartado».

3.- Por el contrario, esta Sala no ha apreciado estimación sustancial de la demanda en casos en los que, a pesar del carácter accesorio de la pretensión resarcitoria, este no se daba desde la perspectiva económica del proceso.

Así, la STS 29 de septiembre de 2003, rec. 3908/1997 , razonó que «[n]o cabe argüir que la desestimación se refiere a aspectos accesorios, porque, aunque la pretensión resarcitoria tenga tal carácter en la perspectiva de la acumulación (accesoria, subordinada o condicionada), obviamente no lo tiene en la perspectiva económica del proceso (y así lo entiende la propia parte como se puede apreciar en el motivo 18º en el fundamento siguiente), y por otra parte tampoco cabe aceptar que la desestimación afecta a una parte mínima, -en orden a una hipotética aplicación de la doctrina de la 'estimación sustancial'-, porque la sustancialidad de la parte desestimada no debe medirse en relación, sólo, con la totalidad de lo pedido, sino sobre todo con la importancia de lo no estimado».

Y en otros casos ha rechazado la accesoriedad de la pretensión resarcitoria de los daños y perjuicios vinculada a la estimación de una pretensión principal. Así, en el procedimiento que dio lugar a la sentencia de 7 de julio de 2005, rec. 296/1999 , en el que se había ejercitado una acción de nulidad de un acuerdo y una acción de indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales derivados de la nulidad, se declaró que «[e]sta Sala no puede compartir el criterio sustentado por el Tribunal de instancia; si bien en algunas sentencias esta Sala ha aplicado el criterio de equiparar a efectos de costas la estimación sustancial a la total, no cabe deducir de ello una doctrina general, singularmente en un caso como el presente en que se rechaza, por falta de prueba, la indemnización por daños morales, uno de los elementos integrantes del suplico de la demanda con carácter principal, no accesorio. En consecuencia, la sentencia recurrida infringe el art. 523, al aplicar el párrafo primero, en un caso de estimación parcial de la demanda y sin que existan méritos que justifiquen la imposición a una de las partes por haber litigado con temeridad; en este sentido, se estima el motivo».' 12.- En el caso que nos ocupa, la parte demandante ejercita inicialmente una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, en relación con las cláusulas de limitación a la variabilidad del tipo de interés y de gastos, incorporadas en sendas escrituras públicas de préstamo con garantía hipotecaria, formalizadas en fechas 26/08/2005, para la adquisición de un terreno (60.000 €), y 28/08/2006, para financiar la construcción de una vivienda unifamiliar en la finca adquirida (200.000 €), postulando la restitución de las cantidades percibidas por la entidad demandada en aplicación de la mismas.

13.- Admitida a trámite la demanda en virtud de decreto de 03/12/2018, los demandantes presentaron con fecha 13/12/2018 un escrito ampliando la demanda en el sentido de interesar, además, la nulidad de las cláusulas 4ª apartado a) de ambas escrituras, por las que se imponía a los prestatarios el pago de la comisión de apertura, y la condena de la demandada a restituir las cantidades cobradas en aplicación de dichas cláusulas y que ascendían a 900 €.

14.- Mediante escrito de 08/01/2019, los demandantes desistieron de la petición de nulidad de la cláusula de gastos y correlativo reintegro de las cantidades abonadas en tal concepto.

15.- La demandada se opuso a la demanda a través de escrito presentado el 16/01/2019, sosteniendo la validez de las cláusulas controvertidas, respecto de las que afirmó que habían sido objeto de un proceso de negociación con los prestatarios, a quienes se proporcionó, antes de la celebración del contrato, por el personal de la oficina y por la documentación entregada, la información necesaria para que pudieran conocer la existencia y alcance de las referidas cláusulas, que aparecen redactadas de manera clara y comprensible y que fueron aceptadas por los prestatarios, con plena conciencia de las mismas. Asimismo, se alega la compensación del eventual crédito con el que, por superior importe, adeudan los prestatarios a la demandada como consecuencia del impago de las cuotas mensuales de los dos préstamos.

16.- Con fecha 23/01/2019, la entidad demandada mostró su conformidad con el desistimiento parcial respecto de las cláusulas de gastos de ambas escrituras, efectuado por la parte demandante, a la que se tuvo por desistida de dicha pretensión por Auto de 28/01/2019, de manera que la discusión quedó circunscrita a la validez o nulidad de la cláusula suelo y de la cláusula que incorpora la comisión de apertura que figura en las dos escrituras públicas de préstamo hipotecario celebradas entre las partes, así como en relación con los efectos derivados de dicha declaración de nulidad y la hipotética compensación alegada por la demandada.

17.- La decisión final del pleito supone que se declara la nulidad de la cláusula suelo que obra en ambas escrituras públicas y se condena a restituir las cantidades indebidamente satisfechas por los prestatarios debido a la existencia del límite mínimo a la variación del tipo de interés; por el contrario, se desestima la petición de nulidad de la comisión de apertura obrante en las citadas escrituras y, coherentemente, la acción acumulada de restitución del importe satisfecho (900 €).

18.- Si comparamos la pretensión, tal y como quedó configurada en el acto de la audiencia previa, con el fallo de la sentencia, es claro que la estimación no puede considerarse integra, ni siquiera sustancial, dado que no se acoge la nulidad de una concreta comisión ni la condena a devolver lo cobrado en tal concepto y que, según la literalidad de la cláusula debía ascender a 900 €, lo cual, en estricta aplicación del art. 394.2 LEC, implica que cada parte ha de soportar las costas procesales derivadas de su intervención.

19.- De la misma manera que la actora desistió de la petición de nulidad de la cláusula de gastos a cargo de la parte prestataria, podía haberlo hecho, en cualquier momento antes de la celebración de la audiencia previa, respecto de la comisión de apertura, cuya validez se declaró por las SSTS 44/2019, 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019, todas de 23 de enero. Al no hacerlo así y someter a debate contradictorio el cumplimiento del deber de transparencia y el carácter abusivo de la cláusula en cuestión, el tribunal podía estimar o desestimar la pretensión y, al resolver en sentido negativo, no cabe sino hablar de estimación parcial.

20.- La recurrente alude al proceder de la demandada que, lejos de avenirse a las reclamaciones extrajudiciales, mantuvo la validez de las cláusulas e invocó que nos hallábamos ante un crédito compensable. Ciertamente, en una primera aproximación, el silencio de la entidad de crédito frente a las dos reclamaciones extrajudiciales planteadas por los prestatarios, y en particular ante la segunda, dado que la primera incluía en la reclamación la nulidad de la cláusula de gastos y la devolución de todas las cantidades satisfechas en aplicación de la misma, evidencia una actitud renuente al pago de un concepto al que venía obligada, cual es la devolución de las sumas abonadas como consecuencia de la existencia de la cláusula suelo en los dos contratos de préstamo. Pero no lo es menos que, desde el mes de mayo de 2015, los prestatarios dejaron de atender los vencimientos de las cuotas mensuales de los citados préstamos, de modo que, cuando se produjo la primera reclamación extrajudicial, ya adeudaban el importe equivalente a veinticuatro mensualidades, aproximadamente, circunstancia que podía justificar un intento de compensar los créditos respectivamente ostentados; compensación que, planteada como excepción (no se reconviene en reclamación del saldo que pudiera resultar favorable a la demandada), no da lugar a un pronunciamiento específico en materia de costas, que, por otra parte, tampoco se solicitó ni en la audiencia previa ni por vía de aclaración o complemento de sentencia.



TERCERO.- Las costas procesales de segunda instancia.

39.- En materia de costas, la Sala considera que el problema analizado, esto es, la concreción en cada caso del carácter sustancial o parcial de la estimación de la demanda, no constituye una cuestión pacífica, a lo que se añaden las dudas que los principios de no vinculación de las cláusulas abusivas al consumidor y de efectividad del Derecho de la Unión, a la luz de la STS 419/2017, de 4 de julio, pueden suscitar cuando, además de la nulidad de la cláusula suelo, se insta sin éxito la de otras cláusulas contractuales, por lo que se entiende que, no obstante desestimar el recurso, procede que cada parte asuma las costas causadas por su intervención en esta alzada, siendo las comunes por mitad ( art. 398 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

F A L L A Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Maximiliano y Dña.

Elvira , representados por la procuradora Sra. Villot Sánchez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 14 de Vigo, que se confirma en sus propios térmi nos.

Cada parte deberá asumir el pago de las costas causadas por su intervención en esta alzada, siendo las comunes por mitad.

Así lo acuerda la Sala y lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados expresados al margen.