Sentencia CIVIL Nº 258/2020, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 1, Rec 561/2019 de 08 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
VALLADOLID
SENTENCIA: 00258/2020
Modelo: N10250
C.ANGUSTIAS 21
Teléfono: 983.413486 Fax: 983413482/983458513
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MPD
N.I.G. 47085 41 1 2018 0000185
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000561 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000092 /2018
Recurrente: Carlos Francisco
Procurador: JAVIER DIEZ GONZALEZ
Abogado: MARIA JESUS VIÑA HERNANDEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Luis Carlos , Amalia
Procurador: , , NURIA MARIA CALVO BOIZAS
Abogado: , , ALFREDO LOPEZ AZANZA
SENTENCIA núm. 258/2020
Ilmos. Sres. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO-JAVIER CARRANZA CANTERA
D. JOSÉ-RAMÓN ALONSO-MAÑERO PARDAL
Dª EMMA GALCERÁN SOLSONA
En VALLADOLID, a ocho de julio de dos mil veinte.
VISTOS por esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, en grado de apelación, los
autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO núm. 92/2018 del Juzgado de 1ª Instancia
e Instrucción núm. 2 de DIRECCION000 (VA), seguido entre partes, de una como DEMANDANTE-APELANTE,
D. Carlos Francisco , representado por el Procurador D. Javier Diez González y defendido por la Letrada Dª Mª

Jesús Viña Hernández; y de otra, como DEMANDADA-APELADA, D. Luis Carlos y Dª Amalia , representado el
primero por la Procuradora Dª Mª Isabel García Rodríguez y la segunda por la Procuradora Dª Nuria Mª Calvo
Boizas, bajo la dirección del Letrado D. Alfredo López Azanza; habiendo intervenido el MINISTERIO FISCAL en
la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Seguido el litigio en cuestión por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia de referencia, con fecha 07/05/2019, se dictó sentencia, aclarada por Auto de fecha 17/07/2019, cuyo fallo y parte dispositiva dicen así: 'Estimar parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por Procurador/a Díez González en nombre y representación de Carlos Francisco frente a Amalia y Luis Carlos , extinguiendo la pensión de alimentos y pensión compensatoria que ambos venían percibiendo, con efectos desde la fecha de esta sentencia, y mantener la pensión de alimentos de Anselmo en la cuantía de 250 euros mensuales, actualizables conforme al IPC, y pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre, quien tiene rehabilitada la patria potestad.

No se hace declaración en materia de costas procesales.' La parte dispositiva del auto de aclaración de la sentencia es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO: Haber lugar a la aclaración de la sentencia número 40/2019, de fecha siete de mayo de 2019, recaída en las presentes actuaciones, teniendo la misma cabida por vía de aclaración no siendo necesario complemento, por cuanto objetivamente de la lectura de la sentencia se extrae que se modifican todas las anteriores medidas a excepción de la pensión de alimentos de Anselmo , fijándose en una nueva cantidad, de tal modo que, incluyéndose las cantidades correspondientes al pago de alquiler por expresa voluntad de las partes en el convenio regulador, apartado de alimentos, y habiéndose extinguido los correspondientes a Luis Carlos y modificado en su cuantía los de Anselmo , es por lo que implícitamente se está estimando la pretensión de extinción de las cantidades correspondientes a pago de alquileres.'

TERCERO.- Notificada a las partes la referida sentencia, por la representación procesal de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación dentro del término legal, alegando lo que estimó oportuno.

Los representantes procesales de la parte demandada no han presentado escritos de oposición a la apelación y el Ministerio Fiscal ha presentado dentro del término del emplazamiento, escrito de oposición al recurso de apelación. Recibidos los autos en este Tribunal y personadas las partes, tras la tramitación correspondiente, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 02/07/2020, en el que tuvo lugar lo acordado.

Vistos, siendo Magistrado-Ponente, el Ilmo. Sr. D. JOSÉ-RAMÓN ALONSO-MAÑERO PARDAL.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Carlos Francisco interpone recurso de apelación contra la sentencia que ha sido dictada en el procedimiento matrimonial que se ha seguido con el número 92/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000 (Valladolid) sobre Modificación de las Medidas Definitivas adoptadas en anterior proceso de Divorcio seguido ante el mismo Juzgado de Instancia, interesando solo la parcial revocación de dicha resolución, pues limita su impugnación a los pronunciamientos de la misma relativos a la pensión de alimentos de sus hijos Anselmo y Luis Carlos -mayores de edad-, por los que en la instancia se fija en 250 € la correspondiente a su hijo Anselmo , se extingue la que venía reconocida a su hijo Luis Carlos y se suprime la afectación al pago de alquiler de vivienda de parte de la misma, en todos los supuestos desde la fecha de la propia sentencia (7 de mayo de 2019), propugnando un nuevo pronunciamiento que deje sin efecto el anterior, y que se sustituya por otro conforme al cual se acuerde la extinción de la pensión de alimentos a cargo del actor/apelante que ha sido concretada con respecto a su hijo Anselmo , con carácter retroactivo al mes de abril de 2012 en que comenzó a percibir una pensión no contributiva; que con respecto a su otro hijo - Luis Carlos -, la extinción se acuerde retroactivamente a la fecha en que cumplió los 18 años; y por último, que la extinción de la afectación de una parte de la pensión alimenticia de ambos hijos al pago del alquiler de la que fuera vivienda familiar se retrotraiga al momento en el que la Sra. Amalia y sus hijos abandonaron aquélla vivienda trasladándose a vivir a otra ciudad.

La Juzgadora de Instancia resuelve en la forma indicada -extendiendo los efectos de sus pronunciamientos tan solo a partir del momento del dictado de la propia resolución ahora recurrida-, atendiendo al criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo que resulta de distintas resoluciones de dicho Alto Tribunal que expresamente se citan (3 de octubre 2008; 26 de marzo 2014; 25 de octubre de 2016 y 20 de julio 2017), pudiendo añadirse ahora la de 10 de mayo 2017 en idéntico sentido.

Esta decisión de la Juzgadora 'a quo' es la que resulta objeto de impugnación en el recurso de apelación que nos ocupa aludiendo el apelante, a su vez, a doctrina jurisprudencial de alguna Audiencia Provincial -con cita incluso de un pronunciamiento de esta misma Sala que resuelve en sentido contrario al pretendido-, que considera avala la línea argumental de su demanda y recurso en el sentido de que los efectos relativos a la extinción de la pensión de alimentos de Luis Carlos , fijación de la de Anselmo y supresión de la afectación de parte de la misma al pago de alquiler que han sido acordados en la instancia se produzcan desde un momento anterior al del dictado de la resolución que acuerda dicha extinción o su concreción, solicitando ahora al tiempo del recurso los efectos retroactivos indicados, y que en la demanda se ceñían en lo atinente a ambos hijos a una petición de extinción desde el momento en que ambos comenzaron a trabajar.



SEGUNDO.- Planteados así los términos del debate ante este Tribunal de Apelación y revisado el contenido de las actuaciones que nos ocupan, se ha de anticipar que los referidos motivos de impugnación deben ser desestimados, por cuanto la decisión que ha sido adoptada en la instancia por la Juzgadora 'a quo' es conforme a la doctrina reiteradamente fijada por el Tribunal Supremo y a la asunción que de la misma se viene haciendo por esta misma Sección Primera de esta Audiencia Provincial.

En efecto, en numerosas resoluciones que abordan la misma cuestión, entre ellas alguna de las ya citadas ( SS de 26 de marzo y 18 de noviembre de 2014 ; 19 de enero, 12 de febrero y 23 de junio de 2015; 6 de octubre de 2016 y 20 de julio de 2017), el Tribunal Supremo ha fijado la doctrina de que no deben de confundirse dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel otro en el que existe una pensión alimenticia ya declarada y lo que se discute es la modificación de su cuantía o la extinción de la misma.

En el primer caso debe de estarse, con carácter general, a la regla contenida en el artículo 148.1 del Código Civil, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda.

En el segundo caso, que es el que nos ocupa en este trámite procesal del recurso de apelación, cada resolución desplegara su eficacia desde la fecha en que se dicte, momento en el que se sustituyen las medidas anteriormente establecidas (téngase presente que esto último es plenamente concordante con lo establecido en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- 'los recursos... contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran acordado en esta'-, y en la tradicional doctrina - STS de 30 de junio de 1885, 26 de octubre de 1897, 18 de abril de 1913-, que reiterada y expresamente ha confirmado el Tribunal Supremo -SS de 24 de abril de 2015, 29 de septiembre de 2016 y 20 de julio de 2017-, relativa a que los alimentos percibidos no tienen efectos retroactivos, 'de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones recibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida'.

Por consiguiente, y ante la clara e indiscutida asunción de dicha línea jurisprudencial por parte de este Tribunal de Apelación, es por lo que, tal y como ya quedó anticipado, procede la desestimación del recurso que ha sido interpuesto, sin que pueda servir como excepción a la sentada línea doctrinal y jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo el alegato del apelante que en su demanda fundamenta su reclamación sobre el carácter retroactivo de la extinción de los alimentos de sus hijos Anselmo y Luis Carlos en el abuso del derecho y/o enriquecimiento injusto de la demandada este procedimiento. Ahora bien, aunque pudiera resultar admisible 'a priori' que la regla general de la irretroactividad conozca de diversas excepciones, una de las cuales, como pone de relieve la doctrina y la jurisprudencia, se remite a los supuestos en que se aprecie claro fraude de ley ( art.

6.4 CC), abuso de derecho o mala fe ( art. 7 CC) por parte del perceptor de la pensión, que exigirían la palmaría acreditación de la ocultación maliciosa y premeditada del cambio de circunstancias por parte del perceptor, no comunicando al alimentante, debida y oportunamente, bien la falta de necesidad del alimentista (ejemplo: por abandono de estudios para la realización de trabajos remunerados, la generación de ingresos 'en negro', etc.), o bien la falta de los presupuestos para su devengo (independencia económica, falta de convivencia, etc.), siendo supuesto típico el de que el progenitor perceptor y/o hijo mayor no diga nada o no informe o directamente oculte -con la consiguiente opacidad- sobre si éste último se encuentra trabajando, dejó de estudiar o continúa estudiando y con qué resultados, de modo que, como mucho, el progenitor alimentante, sin certeza, puede, a veces, sólo intuir o presumir que su hijo ya es independiente económicamente, que ha finalizado su periodo de formación y está en disposición de trabajar, o que no se esfuerza o aplica lo suficiente en sus estudios o trabajo, lo que plantearía el problema de determinar si dicho efecto retroactivo puede acarrear en el propio proceso de modificación de medidas la devolución por el progenitor custodio/conviviente con los hijos de las cantidades ya abonadas indebidamente por el progenitor alimentante y consumidas por los beneficiarios de las mismas, problema para cuya solución no son unánimes los Tribunales, así como, tampoco en lo relativo, en su caso al momento de apreciación de los efectos retroactivos.



TERCERO.- Pues bien, partiendo de estas reflexiones, no cabe sino reiterar que el recurso interpuesto no puede ser atendido dado que ni se justifica, ni se prueba cumplidamente ese estado de cosas de maliciosa y flagrante ocultación a que se ha hecho con anterioridad referencia, ni tampoco la concurrencia de alguno de los otros supuestos que comúnmente podrían autorizar la dicha retroactividad, pues acontece de lo poco que ha sido actuado en el procedimiento que en relación con su hijo Anselmo , mayor de edad, este padece una minusvalía por la que ha sido incapacitado, habiéndose rehabilitado la patria potestad a favor de su madre, constando que ha trabajado muy esporádicamente y de forma casi testimonial durante 184 días en el año 2009 y otros 48 días en el año 2011 para la 'Asociación de Padres por la Integración' y Servicios Integrados del Minusválido' respectivamente, manteniéndose la convivencia con su madre y bajo su dependencia económica, por cuanto tan solo percibe una pensión no contributiva inferior a 400 € que en absoluto le permite subvenir por sí mismo a satisfacer sus necesidades más elementales para subsistir, razón por la que se encuentra justificada la decisión de la Juzgadora de Instancia de mantener la carga alimenticia de la pensión para dicho hijo en la cantidad finalmente dispuesta de 250 € mensuales.

Por lo que se refiere a Luis Carlos , cuya pensión ha sido extinguida, consta su incorporación al mercado de trabajo desde hace algunos años posiblemente desde el año 2006, si bien no consta acreditado cumplidamente ni el momento en que cesó la convivencia con su madre, ni que esa incorporación paulatina a la actividad laboral fuese de suficiente entidad como para determinar la independencia económica que se asegura.

Por último, y en relación con la pretensión de retrotraer la afectación de parte de las pensiones alimenticias al momento en que la demandada y sus hijos abandonaron la vivienda familiar arrendada en la localidad de DIRECCION000 , tampoco puede accederse a la misma por lo ya expuesto en el fundamento de derecho anterior y porque, en todo caso una desapasionada lectura del convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio no permite concluir, como lo hace el apelante, que dicha afectación de parte de la pensión alimentos al pago del alquiler se restringiese solo para el pago de la renta de la vivienda que al tiempo de la crisis familiar y conyugal ocupaba la familia, sino que atendía a una expresa y concreta voluntad de explicitar la obligación contraída por D. Carlos Francisco de contribuir al abono de los gastos de habitación de la familia.



CUARTO.- Pese a desestimarse el recurso de apelación no procede efectuar expresa condena en las costas procesales causadas en este trámite pues en el supuesto enjuiciado concurren dudas fácticas y de derecho - a los solos efectos del pronunciamiento sobre costas-, dado que la solución al problema sometido a nuestra consideración difiere en los Tribunales en lo relativo a la posibilidad de apreciación de los efectos retroactivos y al momento oportuno para ello en su caso. Arts. 394 y 398 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que ha sido dictada con fecha 7 de mayo de 2019 (aclarada por auto de 17 de julio siguiente), en el procedimiento matrimonial que se ha seguido con el número 92/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de DIRECCION000 (Valladolid), debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, sin que proceda efectuar expresa condena en las costas procesales causadas por esta apelación.

La confirmación de la resolución de instancia supone la pérdida del depósito para apelar consignada por la parte recurrente, al que se dará el destino legal. ( D. A. 15ª de la L.O.P.J. según redacción de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre).

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe, en su caso, interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.