Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000728/2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 000850/2019
SENTENCIA Nº 258/2021
========================================
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz
Magistrada: Dª. Ana Isabel Orts Rodriguez
========================================
En ELCHE, a ocho de junio de dos mil veintiuno
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario nº 850/2019 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por BANCO DE SANTANDER S.A., representado por el Procurador Sr. Martínez Hurtado y defendido por la Letrada Sra. Abad Esteve, siendo parte apelada D. Bernardo y DÑA. Macarena, representados por la Procuradora Sra. Pérez Hernández y asistidos por el Letrado Sr. Sánchez Adan.
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Orihuela, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2020, cuya parte dispositiva establece:
'Que ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Bernardo y Macarena frente a la entidad BANCO POPULAR S.A. con los siguientes pronunciamientos:
1.- Con respecto a la orden de suscripción de acciones de fecha 16 de junio de 2016, por importe de 2.957,50 euros:
Se declara la nulidad, por vicio en el consentimiento, por error, de dicha orden de suscripción de fecha 16 de junio de 2016; se condena a BANCO SANTANDER, S.A. (entidad absorbente de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.) a estar y pasar por dicha declaración, así como se condena a BANCO SANTANDER, S.A. a la devolución a la actora del importe invertido, dos mil novecientos cincuenta y siete euros con cincuenta céntimos (2.957,50 euros) con los intereses legales desde la fecha de la inversión y, los actores, por su parte, que deberán devolver los rendimientos obtenidos, también con sus intereses legales desde la fecha de su percepción.
2.- Con relación a la orden de compra de acciones de fecha 31 de julio de 2015:
Se declara que BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. cometió incumplimientos graves de sus obligaciones, incurriendo en las conductas sancionadas en el artículo 124 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valoresy concordantes, y se condena a BANCO SANTANDER, S.A. a pagar a los actores por daños y perjuicios derivados derivados de dichos incumplimientos:
el importe invertido, diez mil trescientos siete euros con cincuenta céntimos (10.307,50 euros), más el interés legal devengado desde la inversión, devolviendo los actores a la demandada el importe de los rendimientos obtenidos más el interés legal desde su percepción.
3) Se condena a la parte demandada al abono de las costas de este procedimiento'
SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma, que fueron tramitados conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil, oponiéndose la parte contraria en tiempo y forma. Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente, señalándose día para la votación y fallo.
TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, excepto algunos plazos procesales por el volumen de asuntos en igual trámite.
Visto, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Isabel Orts Rodriguez.
Fundamentos
PRIMERO.- Objeto del recurso de apelación
El apelante alega, sustancialmente, que interpone recurso sobre la base de los siguientes motivos:
'En aplicación de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito ('Ley 11/2015'), y sobre la base de los recientes Acuerdos de unificación de doctrina de las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria, de 15 de octubre de 2019 y 7 de febrero de 2020; y 24 de febrero de 2020, respectivamente, debe ser apreciada la falta de acción y legitimación de los demandantes, en virtud del art. 10 de la LECy 37 de la Ley 11/2015 .
Falta de legitimación pasiva de BANCO SANTANDER de acuerdo con la creciente Sentencia del Tribunal Supremo de Pleno, núm. 371/2019, de 27 de junio , reconociéndose en la Sentencia que Banco Popular 'no fue parte vendedora', y que la intermediación se realizó por 'una entidad bancaria ajena', en este caso, BANKINTER',así como error en la valoración de la prueba. Interesa la estimación del recurso, la revocación de la resolución recurrida y en su lugar acuerde la íntegra desestimación de la demanda con imposición de costas de ambas instancias a los demandantes.
-El apelado se opuso al recurso alegando, sustancialmente, que la sentencia recurrida es conforme a derecho y no incurre en error, ni incongruencia alguna. Interesa la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.-Respecto a la falta de legitimación de la actora y falta de legitimación pasiva de la demandada
Ninguna de las alegaciones puede tener favorable acogida en esta instancia. Por un lado, no existe falta de legitimación activa de la actora, toda vez que, además de que como bien señala el juez de instancia se trata de un criterio minoritario que no comparte esta Sala, a mayor abundamiento no resulta infringido precepto alguno de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de inversión (alegada), que no impide instar en estos casos a los actores la acción de nulidad y la acción indemnizatoria ejercitada con carácter subsidiario.
Por otro lado, tampoco puede tener favorable acogida la falta de legitimación pasiva de la demandada y para ello nos remitimos expresamente a los argumentos expuestos en la sentencia recurrida. No obstante, recordar la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2019 que señala ' 1.- 'Las operaciones de compraventa bursátil son negocios jurídicos complejos que incluyen distintas figuras contractuales: unas órdenes cruzadas de compra y venta y unos contratos yuxtapuestos de comisión mercantil, en los que apartedelcompradoryvendedor intervienen como intermediarias (una por parte del vendedor y otra por cuenta del comprador) unas agencias de valores, unas sociedades de valores o unas entidades bancarias (en general, Empresas de Servicios de Inversión, ESI). La compraventa detítulos en losmercados secundarios oficiales presenta características propias que la distinguen de las reguladas en el Código Civil. El objeto de este contrato -los valores negociables e instrumentos financieros- y su forma de representación, hacen que la compraventa en los mercados secundarios oficiales no consista en un contrato por el que el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada a cambio de un precio. Se trata de un negocio por el que uno o varios intermediarios se obligan a realizar por orden de otro (el vendedor) las actuaciones necesarias para que los valores o instrumentos financieros existentes en el patrimonio de éste se transmitan al comprador a cambio del pago por éste de un precio'.
2.- 'El vendedor no entrega unas acciones al comprador, que le paga por ellas un precio, sino que interviene necesariamente un operador del mercado, se ejecuta una transferencia contable de las acciones anotadas en cuenta y un pago con intermediario, de acuerdo con una operativa de compensación y liquidación reglada. Las partes no entran en contacto, las ofertas y las demandas se introducen por un tercero en un sistema informático, en el que las operaciones son anónimas y se produce la compensación y liquidación de forma masificada y normalizada, según un procedimiento establecido reglamentariamente.
Por ello, junto a las tradicionales partes del contrato de compraventa, vendedor y comprador, la normativa específica del mercado secundario oficial de la Bolsa de valores exige la intervención necesaria en la conclusión del contrato de un comisionista bursátil y después, en la ejecución, de una entidad de contrapartida central y de una entidad de liquidación. Pero ello no quiere decir que, a efectosobligacionales,talesentidadesintermediaras y liquidadoras sean parte en el contrato de compraventa de las acciones, sino que dicho contrato debe realizarse con su intervención mediante la yuxtaposición de otras figuras jurídicas complementarias '.3.- 'El art. 10.1LECdispone que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.
En las acciones de nulidad relativa o anulabilidad, la legitimación pasiva les corresponde a todos quienes hubieran sido parte en el contrato impugnado y no sean demandantes, y a quienes sean titulares de derechos derivados del contrato ( arts. 1257y 1302 CC).
Por lo que, respecto de la relación jurídica nacida de un contrato de compraventa, frente al ejercicio por el comprador de la acción de anulabilidad por haber prestado su consentimiento viciado por error, la legitimación pasiva no le corresponde más que el vendedor y no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Recuérdese que el art. 247 C.Com establece que cuando el comisionista no contrate en nombre propio, las relaciones jurídicas se producirán directamente entre el comitente (Alforpe) y la persona que haya contratado con el comisionista (el tercero que vendió sus acciones en la bolsa), quedando al margen el comisionista'.
4.- 'Este tribunal, en diversas sentencias, ha flexibilizado este requisito de la legitimación pasiva en acciones de anulabilidad por error vicio del consentimiento, al reconocérsela alasentidades financierasque han comercializado entre sus clientes productos de inversión (por ejemplo, sentencias 769/2014, de 12 enero de 2015 ; 625/2016, de 24 de octubre ; 718/2016, de 1 de diciembre ; 477/2017, de20 de julio ; y 10/2019, de 11 de enero ). Pero, aparte de que dicha jurisprudencia se ha aplicado a productos financieros complejos, entre los que no se encuentra la compraventa de acciones que cotizan en bolsa, la razón por la que hemos reconocido en estos casos legitimación pasiva al banco intermediario ha sido que el negocio no funciona realmente como una intermediación por parte de la empresa de inversión entre el cliente comprador y el emisor del producto de inversión o el anterior titular que transmite -como sí sucede en la compraventa bursátil de acciones cotizadas-, sino como una compraventa entre la empresa de inversión y su cliente, que tiene por objeto un producto financiero que la empresa de inversión se encarga de obtener directamente del emisor o de un anterior titular y, al transmitirla a su cliente, obtiene un beneficio que se asemeja más al margen del distribuidor que a la comisión del agente'.
5.- 'En este caso, en la demanda se pretende la nulidad de la compra de las acciones en el mercado secundario, no del contrato de intermediación (...) (en su calidad de ESI), que sería una modalidad de comisión mercantil.
Bankia no vendió las acciones, porque no se trató (en lo que atañe al recurso de casación) de una venta como consecuencia de una oferta de la propia entidad (OPS), o en el mercado primario, sino de una venta en el mercado secundario (bolsa) en la que (...) compró las acciones a un tercero, del que se desconoce cómo las había adquirido a su vez. Bankia prestó (...) el servicio de inversión previsto en el art.63.1. a) de la Ley del Mercado de Valores(LMV), esto es 'la recepción y transmisión de órdenes por cuenta de terceros', servicio reservado para entidades específicamente autorizadas para ello (las ESI), en virtud de lo dispuesto en los arts. 64 y 65 de la misma Ley '.
6.- 'Bankia tendría legitimación pasiva si se hubiera instado la nulidad del contrato de comisión (...),pero no en el de adquisición de las acciones. E incluso en el caso de que se hubiera instado la nulidad de la operación bursátil en su totalidad (el conjunto de compraventa y comisiones de compra y venta), habría también un defecto de constitución de la relación jurídico-procesal en su lado pasivo, pues debería haberse demandado también al vendedor de las acciones.
Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactituddelfolleto,yaque las adquisiciones ser realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios'.
Como bien señala el juez de instancia ' Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, hemos de distinguir entre la compra que los actores efectuaron en julio de 2015 y la compra de acciones que efectuaron en junio de 2016.
En el caso de la compra efectuada en julio de 2015, nos hallamos ante unas operaciones de compraventa de acciones en el mercado secundario, en las que Banco Popular no fue parte vendedora. Así resulta del documento 1D de la demanda donde se indica que el centro de negociación fue el mercado continuo de Madrid. Las acciones fueron adquiridas por la parte actora a terceros, y con la intermediación además de una entidad bancaria ajena a la entidad demandada, en concreto, Bankinter; por lo que no cabe sino concluir que la demandada carece de legitimación pasiva respecto de la acción de nulidad, relativa por vicio de consentimiento, que con carácter principal se ejercita en la demanda'. 'Ahora bien, tal falta de legitimación de la entidad emisora frente a la acción de nulidad de la compra de títulos en el mercado secundario no excluye su legitimación frente a la acción de daños y perjuicios, que la parte actora ejercita de forma subsidiaria, por inadecuado cumplimiento de la obligación informativa semestral y anual prevista en el art. 124LMV. En este sentido, la expresada STS de 17 de junio de 2019 declara que: 'Aun cuando se considerase que ... debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios'.
Sin embargo, en el caso de la compra efectuada en junio de 2016, la vendedora es el Banco Popular mediante la oferta pública de suscripción de valores (en adelante, OPS), pese a la intermediación de la entidad Bankinter, por lo que cabe defender la legitimación pasiva de la demandada. En este sentido, SAP de Cáceres sección 1 del 18 de diciembre de 2019 ( ROJ: SAP CC 1048/2019 - ECLI:ES:APCC:2019:1048 )'.En este sentido hacer referencia a la Sentencia de esta Sección, de 3 de noviembre de 2020, que en un supuesto análogo, confirmó la sentencia de instancia que declaró la nulidad, por vicio del consentimiento, de la adquisición de acciones efectuada por la parte actora en la ampliación de capitalque tuvo lugar entre mayo-junio de 2016, aunque las mismas fueron adquiridas en el mercado secundario.
Por tanto, procede la desestimación de estos motivos de apelación.
TERCERO-Error en la valoración de la prueba.
Como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión.
Y que en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.
Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quoes razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.
En este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende, pues el tribunal de instancia efectúa una pormenorizada y acertada valoración de la prueba practicada, como es de ver en la resolución recurrida. De modo que pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del juzgador a quo, fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, a las que expresamente nos remitimos, por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente.
Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008: ' La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.'.
No obstante lo anterior, conviene incidir en determinados aspectos:
1)Ha resultado acreditada la existencia de información defectuosa en el folleto informativo de la ampliación de capital del Banco Popular en 2016 y, consecuencia de ello, vicio en el consentimiento:
Como se afirma en la SAPPontevedra de 5 de marzo de 2020, ' Cuando en supuestos como el presente, se genera una enorme litigiosidad en toda España, determinados hechos que resultan comunes a todos los procesos judiciales, no pueden enjuiciarse de forma aislada sin tener en consideración lo ya resuelto por otros tribunales, especialmente de forma abrumadoramente mayoritariase establece una determinada fijación de los hechos. En este caso la real situación económica y financiera de la entidad BANCO POPULAR S.A. cuando en el año 2016 procede a la ampliación de capital, en relación con la información que aparece en el preceptivo folleto de la oferta pública de suscripción de la ampliación de capital'.
Asimismo concluyó:
'Atendiendo a todo lo anterior,puede concluirse que la situación financiera que se reflejaba en el folleto informativo no se correspondía con la situación económica financiera real, sin que el actor como inversor no profesional dispusiese de elementos para poder advertir cual era la situación cierta,y fue en un breve lapso de tiempo cuando se tuvieron noticias de la existencia de unas pérdidas muy superiores a las que constaban en el folleto informativo, se declaró la inviabilidad de la entidad, se procedió a su intervención, se acordó la amortización de las acciones a valor cero, y se efectuó su transmisión por importe de un euro.
El recurso de apelación, en relación con la respuesta jurisprudencial, reseña la SAP Oviedo de 17 de octubre de 2018, respecto de la cual, la anteriormente citada expresa: La apelante aporta con su escrito de recurso la SAP Asturias de 17 de octubre de 2018 , favorable a sus argumentos, pero hemos de señalar que la AP Asturias ha revisado el criterio contenido en tal resolución habiendo adoptado el criterio mayoritario que se recoge en sus sentencias posteriores de fechas 3,10y26 de abril de 2019 '.
Posteriormente, en reunión de las Secciones Civiles de dicha Audiencia Provincial celebrada el 11 de octubre de 2019 se acordó que la indicada normativa (Ley 11/15, Directiva 2014/59 y Reglamento UE de 15 de junio de 2014) impide a los accionistas perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos acordada el 7 de junio de 2017 por la Junta Única de Resolución, sin perjuicio de que la acción pueda dirigirse frente a otras personas que pudieran resultar responsables de lo sucedido o de acudir a los mecanismos de salvaguarda que prevé la Ley 11/15.
No obstante el acuerdo adoptado por la AProvincial de Oviedo citada, la respuesta de las Audiencias ha sido mayoritaria. En este sentido, esta Audiencia Provincial de Alicante en sentencia de 20 de enero de 2020 , con cita de otras anterioresresolvió:
'En el presente caso, sentado que la falsedad sobre la situación financiera de la emisora de las acciones reflejada en el folleto sería determinante y considerada esencial a los efectos de invalidar el consentimiento, el único punto que además discute la entidad apelante es la existencia de dichas falsedades u omisiones de datos en el folleto informativo, entendiendo que concurre error en la valoración de las pruebas, gozando el folleto informativo de presunción de veracidad, por lo que correspondía a la parte actora acreditar sus pretensiones, ex artículo 217 de la LEC.
Sobre ello debemos reiterar lo recogido en las nuestras Sentencias de 13 de junio y 27 de diciembre de 2019 , entre otras, lo que ya constituyen hechos notorios, por haber trascendido al conocimiento público, que este Tribunal no puede desconocer, ya que, como recoge la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 , 'el recurso a los 'hechos notorios' no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia.
Es de plena aplicación la doctrina contenida en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , en la que afirmamos:
'153. El sistema, ante los insoportables costes que pudiera provocar la desconexión entre la 'verdad procesal' y la realidad extraprocesal, de acuerdo con la regla clásica notoria non egent probatione [el hecho notorio no precisa prueba], a la que se refieren las SSTS 95/2009, de 2 de marzo, RC 1561/2003 ; 114/2009, de 9 de marzo, RC 119/2004 , y 706/2010, de 18 de noviembre, RC 886/2007 , dispone en el artículo 281.4LECque 'no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general' .
'154. La norma no define qué debe entenderse por 'notoriedad absoluta y general' y tal requisito ha sido interpretado con cierto rigor -la STS 57/1998, de 4 de febrero; RC 269/1994 , afirma que para que los hechos notorios puedan actuar en el área probatoria del proceso '[...] han de tener unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta'. Pero es lo cierto que tales exigencias no pueden ser entendidas de forma tan rígida que conviertan la exención de prueba en la necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es conocimiento 'general y absoluto' por todos los miembros de la comunidad.
'155. Por ello, se estima suficiente que el tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho -límite temporal-, entre los ciudadanos medios, miembros la comunidad cuando se trata de materias de interés público, ya entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan -ámbito de la difusión del conocimiento-, en la que se desarrolla el litigio -límite espacial-, con la lógica consecuencia de que en tal caso, como sostiene la STS 62/2009, de 11 de febrero, RC 1528/2003 , quedan exentos de prueba''.
Y estos hechos notorios sobre el iter que termina con la amortización de las acciones y la venta del Banco al Santander, se recogen con claridad en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao (sección 4) de 26 de noviembre de 2.018, nº recurso 524/2.018, citados en la mayoría de las sentencias posteriores.
'En el 2016 Banco Popular tuvo problemas de capitalización, que trató de resolver mediante ampliación de capital que acordó en Junta General de 11 de abril de 2016 que fue ejecutada por el Consejo de Administración en mayo de 2016 por 2.505 millones de euros; previamente en el año 2012 se había realizado otra ampliación de capital.
Sus cuentas habían sido auditadas por Pricewaterhouse (PwC) que indicó un patrimonio neto de 12.423 millones de euros y así se comunicó a la CNMV.
El folleto de la Oferta Pública de Suscripción de Acciones fue depositado en la CNMV.
En dicho folleto se advertía de una serie de riesgos de los valores como era el no poder pagar dividendos y la volatilidad e imprevistos que pueden conllevar significativos descensos. Además en su introducción se refería a la incertidumbre derivada de los procedimientos judiciales y reclamaciones judiciales, concretamente de los relativos a la Cláusula suelo, la entrada en vigor de la circular 4/2016, el crecimiento económico más débil, la preocupación por la rentabilidad financiera, la inestabilidad política; y se refería a las posiciones dudosas e inmobiliarias del grupo que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, lo que de ocurrir ocasionaría pérdidas contables previsibles en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían cubiertas por el aumento de capital, así como una suspensión del dividendo a repartir para afrontar el entorno con la mayor solidez posible. Añade el folleto que ' Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos'. Así mismo aludía al entorno macroeconómico y sectorial y expresamente se refería a su inestabilidad y a una incertidumbre creciente y a nivel de España consideraba una ralentización de la economía. Exponía las ventas que a otras entidades se había realizado del negocio y concretaba (folio 9 y siguientes) como riesgos del negocio del grupo los derivados de la cláusula suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad que se generen pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el causado por los activos adquiridos en pago de deuda, la refinanciación, los riesgos derivados de la operativa sobre acciones propias, el riesgo de reputación... Por último en el folleto se aludía al riesgo regulatorio y concretamente al MUR (riesgo de asignación de pérdidas por una autoridad administrativa que es lo que ha ocurrido).
Entre el 28 de mayo y el 11 de junio de 2016 se hizo la oferta pública para acudir a la misma y que tuvo gran demanda (según diversos medios de comunicación hay una demanda de más del 35 % de lo ofrecido).
Suscritas las acciones comienzan a cotizar en bolsa el 22 de junio de 2016, y a negociarse el día siguiente.
Tras la ampliación capital y a pesar de ella se suscitan dudas sobre la solvencia de la entidad bancaria en los medios de comunicación que dan noticias poco atractivas como la posibilidad de aportar los inmuebles al banco malo, reestructurar la red de oficinas, asignar los beneficios a provisiones extraordinarias... todo lo cual conduce a una crisis de liquidez.
En febrero de 2017 se publican los resultados del Banco Popular del ejercicio anterior reconociendo pérdidas que casi alcanzan 3.500 millones de euros (informe anual que el banco cuelga en su página web).
El día 3 de abril de 2017 se comunica por Banco Popular a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) un hecho relevante, exponiendo que tiene que provisionar 123 millones de euros más para afrontar riesgos, provisionar otros 160 millones de euros por determinados créditos, dar de baja garantías y otros semejantes.
El 11 de mayo de 2017 Banco Popular emite otra comunicación de hecho relevante a la CNMV en el que 'niega categóricamente que se haya encargado la venta urgente del Banco... ni la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos'.
El Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución (JUR) el 6 de junio de 2017 'la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano'. Y la JUR decide el mismo día 'declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma', al valorar que el Banco Popular 'está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'. Ello supone que el Banco Popular sea la primera entidad bancaria europea declarada en resolución por las autoridades comunitarias.
El FROB, el mismo día 7 de junio, dicta una resolución que conlleva que el 8 de junio de 2017 se amorticen las acciones y seguidamente se decretó su venta al Banco Santander por un (1) euro.
La Decisión SRB/ees/2017708 de la JUR indica que 'con carácter previo a la adopción de su decisión sobre el dispositivo de resolución a implementar, ha recibido la valoración realizada por un experto independiente... De la referida valoración resultan unos valores económicos que en el escenario central son de dos mil millones de euros negativos (2000) y en el más estresado de ocho mil doscientos (8.200) millones de euros negativos. La valoración. ha informado la decisión de la JUR sobre la adopción del instrumento de venta del negocio.'.
En los medios de comunicación se dice que hay un informe de DELOITTE que se refiere al valor del Banco Popular, pero que a diciembre de 2017 no es público y se indicaba por Sabina, Presidenta de la Junta Única de Resolución que no se iba a hacer público, porque podría comprometer la estabilidad financiera de la Unión Europea y dañar los intereses comerciales del Banco de Santander.
Algunos medios de comunicación refieren que el informe contiene una valoración en tres escenarios. En el más perjudicial el valor de la entidad sería de -8.200 millones de €, en el intermedio -2.000 millones de euros, y en el más favorable en 1.500 millones de euros positivos.
La Comisión de investigación del Congreso de los Diputados pidió el informe a la Unión Europea, pero no se facilitó por lo que se recurrió tal negativa de la JUR a facilitar el informe quien en fechas recientes ha indicado que lo hará público a los interesados.
Mientras en septiembre el Banco Santander ha hecho una oferta a los antiguos accionistas de lo que se ha venido en llamar 'bonos de fidelización', cuyo importe es un porcentaje que depende del importe de la inversión, y varía entre un 50 y un 75 %, con derecho a interés anual del 1 %, no rescatable, que se denominan 'obligaciones perpetuas contingentemente amortizables del Santander con 100 euros de valor nominal '. Si bien se solicita que a cambio se renuncie a emprender cualquier acción legal frente al Banco de Santander.
El 30 de octubre de 2017 un acreedor del Banco Popular solicitó ante el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid la declaración de concurso necesario de tal entidad, que se admitió a trámite y fue rechazada el 13 de noviembre.
El 4 de octubre, el Consejo General del Poder Judicial comunicó que el Juez de la Audiencia Nacional Jose Daniel había admitido a trámite las tres primeras querellas por la ampliación de capital del Banco Popular en 2016. Dichas querellas se dirigían contra la propia entidad financiera, dos de los expresidentes y miembros de su Consejo de Administración, siendo investigados por falsedades societarias y administración desleal, contra el mercado, falsedades documentales y apropiación indebida'.
Continúa recogiendo dicha sentencia que 'en apenas un año una entidad que se presentaba solvente desapareció. Donde había expectativas de beneficios y dividendos, se pasa a pérdidas de tal magnitud que han supuesto la resolución del banco. Esa desaparición no tiene que ver, (en la que insiste el perito de la demandada en el punto 4.11 de su informe) con la retirada masiva de fondos, sino que es consecuencia de una comprometida situación patrimonial que se ocultó para capitalizar el banco con aportaciones de los suscriptores de la ampliación de capital.
No parece que pueda considerarse que la retirada masiva de fondos, que ahora se esgrime como causa principal de la resolución del banco, se haya acreditado. Al contrario, la comunicación de un hecho relevante que verifica Banco Popular a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) el 11 de mayo de 2017, que se aporta como doc. nº 27 de la demanda, lo que afirma es que 'es falso igualmente que haya datos de la Asociación Española de Banca que manifiesten que el banco perdiera 6.000 millones de euros de depósitos en el mes de Enero'.
El propio Banco Popular, menos de un mes antes de su resolución por la JUR, asegura que no hay retirada masiva de depósitos, comunicándolo como hecho relevante a la CNMV. Parece, por tanto, que la explicación de las dificultades patrimoniales de la entidad emisora de las acciones no puede tener como origen una retirada importante de fondos, que indudablemente hubo, ya que se protestaba por el propio Banco Popular en sentido contrario tres semanas antes de su venta a un tercero.
Queda apartada, por tanto, la explicación que se sugería para justificar el claro empeoramiento de la entidad bancaria. Pero es preciso acreditar que las manifestaciones que se hacen en las cuentas que se auditaron, y los datos que se difundieron con el folleto, no se corresponden con la imagen de solvencia que se pretendía transmitir con las mismas, ocultándose una coyuntura mucho más grave, que de haber sido conocido podría haber limitado la gran demanda que tuvo la oferta pública de suscripción de acciones.
Sobre la situación patrimonial de Banco Popular al realizarse la Oferta Pública de Suscripción de Acciones, señala la sentencia anteriormente referida: ' Dice el apelante que ha tratado de acreditar que el banco emisor de las acciones ha presentado una información incompleta, que ocultaba su mala situación, con el fin de cubrir la ampliación de capital que pretendía superar su crisis. Señala como demostración de lo que afirma las propias cuentas anuales del banco, que se presentaron como favorables en más de 2.000 millones de euros cuando se deposita el folleto, para una vez suscrita la ampliación de capital, transformarse y proclamar pérdidas superiores a 3.485 millones de euros.
Efectivamente consta aportado por el propio banco que las cuentas del ejercicio 2016, que se someterán a censura de la Junta General de accionistas recogen 'una pérdida contable de 3.485 millones de euros;', pues así se da a conocer en la nota de prensa de 3 de febrero de 2017. Poco después, el 5 de mayo, se reconocen en otra nota de prensa 'pérdidas de 137 millones de euros en el primer trimestre' de 2017, por el esfuerzo en provisiones inmobiliarias.
Con tales datos resulta que tras incorporar más de 2.500 millones de euros al capital social, merced a la ampliación de 2016, se comienzan a producir pérdidas que alcanzan 3.485 millones de euros al terminar ese mismo ejercicio. El folleto advertía, como declaró probado la sentencia de instancia (sin que se haya combatido), que de producirse merma del valor de los activos inmobiliarios tal circunstancia '... ocasionaría pérdidas contables previsibles en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían cubiertas por el aumento de capital, así como una suspensión del dividendo a repartir para afrontar el entorno con la mayor solidez posible...'. El peor de los escenarios de los que advertía era ese, y sin embargo, las pérdidas que reflejan las cuentas anuales de 2016 son de 3.485 millones de euros. Esos datos son indicio de que, como sostiene el recurrente, la situación patrimonial de Banco Popular en el momento en que se emiten las acciones que representan la ampliación de capital no es la que proclamaban las cuentas auditadas por Price Waterhouse Cooper, publicitadas en el folleto informativo. Porque si fueran ciertas, la incorporación de capital que propicia la ampliación de junio no daría lugar al volumen de pérdidas del ejercicio 2016'.
En el mismo sentido, Sentencias de la AP de Barcelona de 1/10/2019 , León de 20/09/2019 , A Coruña de 11/09/2019 , Valencia de 9/09/2019 , Palma de Mallorca de 3/09/2019 , Barcelona de 2/09/2019 , Girona de 22/07/2019 , Barcelona de 18/07/2019 , Zamora 18/07/2019 , Barcelona 10/07/2019 , Alicante 8/07/2019 , Valladolid 1/07/2019 , Girona de 24/06/2019 , entre otras muchas.
La sentencia dictada por esta Audiencia Provincial de Alicante, concluye: ' Dichos hechos notorios, no pueden más que llevar a desestimar el recurso de apelación interpuesto, puesto que existió por parte de la compradora de acciones error excusable sobre los elementos esenciales, al estar basada su decisión de compra en una situación de apariencia de solvencia que no era tal, que le hizo representarse unas expectativas de ganancias que no se correspondían con la situación realde la entidad emisora de las acciones, hasta el punto de que fue la situación financiera real de la entidad la que motivó la pérdida total de la inversión tan solo trece meses después'.
Respecto del nivel de riesgo del producto contratado, así como el objeto sobre el que debe analizarse el error, la SAPBarcelona de 18 de julio de 2019, resolvió:
'Conviene recordar, como acertadamente pone de manifiesto la Juzgadora de instancia, que en este procedimiento no se trata de dilucidar si el vicio en el consentimiento denunciado por el cliente lo fue respecto del producto contratado u objeto de los contratos suscritos (a saber, acciones), ya que el Sr. Horacio ha admitido conocer las características generales, riesgos y funcionamiento de las acciones, tratándose de un producto financiero no complejo cuyos riesgos asociados son notoriamente conocidos y asumidos por cualquier inversor.
El objeto de este procedimiento es determinar si por parte de la entidad bancaria se había suministrado al actor, con carácter previo a la contratación, una información detallada y sobre todo veraz acerca de su solvencia y situación financiera, de modo que el incumplimiento de ese deber de información o la ocultación de la situación real habría provocado un vicio en el consentimiento del demandante que habría contratado en base o con fundamento en unas circunstancias que en realidad no concurrían y que, de haber conocido las reales, hubieran determinado la no contratación.
Es decir el error denunciado no recae sobre las características y riesgos del producto contratado, sino sobre la situación financiera y patrimonial de la entidad bancaria.
Por otra parte, es un hecho incontrovertido que el demandante D. Horacio es un cliente minorista.
Y, finalmente, debemos señalar que si bien es cierto, como se dice en la sentencia impugnada, que, no obstante la proliferación de demandas de naturaleza y peticiones análogas a la analizada, la resolución de cada pleito debe efectuarse de forma autónoma en función de la prueba practicada, no podemos desconocer los pronunciamientos que sobre casos idénticos ya ha realizado esta Sección'.
Con el mismo criterio la SAPMadrid de 20 de febrero de 2020, resolvió, siendo análogos los motivos del recurso de apelación que en el presente:
'Por la representación procesal del Banco de Santander se impugna la sentencia dictada en la instancia por entender que la adquisición de acciones del Banco Popular, S.A. por el actor se basó en una correcta información veraz realizada por dicha entidad, que las cuentas de la entidad de la ampliación de capital fueron auditadas por PWC, que todo el proceso de ampliación de capital estuvo supervisado por la CNMV del proceso de ampliación de capital del Banco Popular, que el folleto informativo de la ampliación de capital era veraz y se correspondía a la información financiera disponible al tiempo de la ampliación de capital, cuando a juicio de la parte apelante la sentencia hace una interpretación errónea de la nueva realización de las cuentas en abril de 2017, que se valoran una serie de hechos posteriores a la ampliación de capital, que no puede servir a juicio de la parte apelante, para llegar a esa falta o insuficiencia de información, y cuando a juicio de la parte apelante existe un error en la valoración de prueba en cuanto a la importancia y trascendencia que se da al informe de la CNMV de mayo de 2018 .
Partiendo de los hechos expuestos y de las alegaciones de las partes, lo que se plantea en virtud del recurso de apelación, es si la entidad financiera en la oferta pública de venta de acciones del año 2016, al ofertar dicho producto al apelado incumplió los deberes de información que le impone la legislación especial, y en su caso si fue la conducta de la entidad bancaria relevante a los efectos de inducir a error en el cliente a la ahora de suscribir dichos títulos.
Sobre esta cuestión esta Sala en sentencias nº 436/2019 de 27 de septiembre de 2019 , y 28 de noviembre de 2019 , tiene declarado: 'Información contenida en el Folleto de la OPS. 1.- Se estima que las conclusiones del informe pericial aportado con la demanda se ajustan a las apreciaciones del Informe elaborado con fecha 23 de mayo de 2018 por el Departamento de Informes Financieros y Corporativos de la CNMV, según el cual existen indicios de que las cuentas anuales de Banco Popular correspondientes al ejercicio 2016, formuladas el 20 de febrero de 2017, podrían no mostrar la imagen fiel de la Entidad y de que sus administradores debieran haberlas reformulado) con fecha 3 de abril de 2017, a la vista de los ajustes que el Departamento de Auditoría Interna del Banco propuso realizar como resultado de una investigación referida al 31 de diciembre de 2016
...
2.- Esta Sección ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la exactitud de la información contenida en el Folleto informativo de la ampliación de capital de 2016. En sentencia 436/2019 de 26 de septiembre hemos declarado (FJ 5º) 'El Folleto de la OPS presentaba al banco como una entidad solvente, que obtenía beneficios. Así, se mencionaba el resultado consolidado (positivo), en miles de euros, de 105.934 euros en 2015 y de 93.611 euros en el primer trimestre de 2016. Se mencionaba la posibilidad de provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por importe de hasta 4.700 millones de euros, que darían lugar a pérdidas contables en el entorno de 2.000 millones de euros para el ejercicio de 2016, si bien se añadía que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital y por la suspensión temporal del reparto del dividendo.
Aunque ese documento aludía a ciertas 'incertidumbres' y 'riesgos', enumerando unos y otros, no los traducía en una realidad peligrosa potencialmente para la solvencia del banco, sino que transmitía confianza a los posibles inversores afirmando que 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'
'... no se expuso a los futuros inversores la realidad económica del banco, sino que esta se hizo pública más adelante, induciendo a efectuar una inversión en acciones en un banco cuya situación real no fue fielmente reflejada en el folleto de la OPS.
2.- En el mismo sentido se pronuncian diversas Audiencias Provinciales. Cabe citar la Audiencia Provincial de Girona, Sec. 2ª, de 28 de junio de 2019, nº 278/2019, rec. 259/2019, Sección 5 ª de la udiencia Provincial de Alicante de 8 de julio de 2019 (recurso nº 362/2019), recogiendo las declaraciones de la sentenciade la Audiencia Provincial de Bilbao (Sección 4ª) de 26 de noviembre de 2.018, nº recurso 524/2.018 o la Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de julio de 2019 (recurso nº 991/2018 que declara:
'El folleto informativo hacía prever una mejora de la situación financiera y no la situación de insolvencia que se produjo en menos de un año. Por tanto, dicho folleto no respondía a la real situación económica y financiera de la entidad porque, como ya se ha dicho, al constatarse al poco tiempo la falta de solvencia de la entidad no puede negarse que la entidad ofreció una imagen falseada, presentándose como solvente pese a que conocía que ello no era así'.
La citada sentencia concluye: ' Como ya se ha venido recogiendo en las sentencias dictadas por esta Sala esta resolución acoge las conclusiones alcanzadas por las resoluciones citadas. De los hechos que tienen lugar en el ejercicio 2016 resulta que la situación patrimonial de Banco Popular en el momento en que se emiten las acciones que representan la ampliación de capital no es la que proclamaban las cuentas auditadas por Price Waterhouse Cooper, publicitadas en el folleto informativo. Las pérdidas en dicho ejercicio desmienten que la información en él contenida fuese reflejo fiel de la realidad financiera de la entidad.
Todo ello debe llevar a entender que concurre la existencia del error excusable del inversor sobre los elementos esenciales del contrato, que efectuó la compra, fiado de una apariencia de solvencia que no era real, lo que da lugar a que prospere su acción de nulidad ( artículo 1.265CC) y por ello a la confirmación de la sentencia de primera instancia, desestimando el recurso'.
La SAPAlava en sentencia de 17 de junio de 2019 , concluyó:
''A la luz del resultado de la valoración de la prueba practicada, se concluye quela información reflejada en la contabilidad del Banco Popular reflejaba unos niveles de solvencia y de capitalización que no respondían al principio de imagen fiel.
Este resultado se alcanzó por haber efectuado una estimación inadecuada, a la baja, de las necesidades de cobertura de la entidad frente a los niveles de morosidad de su clientela y por no reflejar la pérdida de valor de activos dudosos.
Esta falta de rigor y prudencia en sus estimaciones le permitió, a su vez, documentar un mejor resultado en los ejercicios 2013, 2014 y 2015 y afirmar que el propósito de la ampliación de capital de junio de 2016 era el de reforzar la solvencia de la entidad, cuando en realidad había necesidad de aumentar los niveles de cobertura del banco y absorber la pérdida de valor de elementos del activo.
Esta información inexactasobre la situación del banco, acompañada de todo un contexto de apoyo a la misma bien a través de la publicidad corporativa, bien mediante las notas informativas remitidas a la CNMV o en la documentación adicional que acompañaba a las cuentas anuales, se encuentra causalmente conectada con el daño experimentado por la demandante, en su condición de inversora.
Este daño consistió en la pérdida total de la inversión por la decisión de las autoridades de supervisión de proceder a la total amortización del capital de Banco Popular y simultáneo incremento de capital del mismo para ofrecer su compra en subasta restringida (operación acordeón) adjudicada a BANCO SANTANDER, S.A.
Se aprecia dicho nexo causal porque, aun cuando la demandante admite que decidió comprar acciones de una entidad con problemas de liquidez, la situación del banco era mucho peor que la reflejada en sus cuentas y el problema de liquidez suponía, en realidad, un grave problema de viabilidad de la entidad.
La existencia de dudas en el mercado sobre la aparente solvencia del banco, reflejadas en las comunicaciones dirigidas por la entidad a la CNMV, detonaron en una retirada masiva de depósitos cuando la auditora externa, después de operado un cambio en el órgano de dirección de Banco Popular, comunicó la necesidad de incrementar determinadas provisiones.
Si bien estos cambios no tenían, en relación a la magnitud de los valores del banco, relevancia suficiente para justificar una situación de iliquidez absoluta, representaban la confirmación de que las estimaciones empleadas por la sociedad no estaban correctamente ajustadas y ello desembocó en la retirada masiva de depósitos a la que alude la demandada.
Desde la perspectiva de la demandante, esta información inexacta se encuentra causalmente conectada con el daño sufridoen dos ámbitos: porque su decisión de invertirse basó en un estado del banco que no se correspondía con su imagen fiel; y, en segundo lugar, porque el reconocimiento de la falta de ajuste de los criterios de análisis de riesgo y valoración contable efectuado por la entidad provocó que la clientela retirara los fondos depositados en el banco de forma masiva, colocando a Banco Popular en situación de inviabilidad actual o inmediata(Fail or Likely to Fail, FOLF).'
La SAPCoruña de 10 de marzo de 2020, indica que la acción no es un producto de inversión complejo (como señalaba el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores), de modo que en principio no se requiere una información que se impone para productos complejos. Forma parte del acervo cultural común el riesgo implícito a toda acción, cotizada en bolsa o no, en cuanto a la posibilidad de perder todo o parte de la inversión realizada, configurándose como una opción arriesgada en ese sentido, y concluye:
'Aun cuando se partiera de la hipótesis que los problemas fueron de liquidez por la enorme retirada de fondos del mes de junio de 2017, ello no explicarían totalmente que en un año, de junio de 2016 a junio de 2017, afloraran pérdidas por valor de más de 12.183 millones de euros; ni tampoco que, por una retirada de fondos del mes de junio de 2017, a 30 de junio de 2.016 las pérdidas fueran de algo más de 35 millones de euros y a 31 de diciembre de 2.016 esas pérdidas fueran de más de 3.485 millones de euros. Ello implicó a la postre la pérdida total del valor de las acciones, su traspaso al 'Banco Santander, S.A.' por un euro, que hubo de realizar por su parte una ampliación de capital por valor de 7.000 millones de euros, vendiendo a la baja una parte importante de los activos inmobiliarios heredados del 'Banco Popular Español, S.A.', lo que conllevaba acaso una sobrevaloración en su momento.
Por lo que la conclusión es que la imagen de solvencia y productividad que ofreció 'Banco Popular Español, S.A.' no se ajustaba en modo alguno a la realidad económica que estaba pasando'.
Por último, procede reseñar la SAPGirona de 5 de mayo de 2020, que resolvió:
'QUINTO. Esta Sección Segunda de la Audiencia de Girona ha tenido ocasión de pronunciarse de forma reiterada acerca de este motivo de recurso en otros asuntos en que el demandado también ha sido el Banco de Santander por la mismas razones que han motivado la tramitación de este proceso.
Lo ha hecho, por ejemplo, en sus sentencias de 4 de febrero de 2.020 , 4 de noviembre, 22 de octubre, 22 de julio, 28 de junio y 14 de octubre, todas de 2.019.
En ellas se argumenta:
'Como segundo motivo de apelación se alega que la prueba aportada por la actora no evidencia que las cuentas anuales del Banco Popular contuviera irregularidades, ni tampoco que la información proporcionada por el Banco fuera incorrecta o incompleta.
En este motivo se cuestiona que la información facilitada cuando en el año 2016 decide ampliar su capital, que la sentencia califica de inexacta y sesgada, tuviera carácter notorio.
Son hechos plenamente conocidos, y por tanto notorios, que Banco Popular, después de haber concluido una importante y exitosa ampliación de capital de 2.500 millones de euros, al cabo de menos de un año, se encuentra en situación de inviabilidad, hasta el punto de ser vendido a Banco de Santander por un precio simbólico de un euro.
Este hecho es notorio porque el tribunal lo conoce y tiene la convicción de que tal conocimiento está generalizado y es compartido entre los ciudadanos medios miembros de la comunidad, tratándose de una materia de interés público, entre los que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan, (más de 300.000 entre accionistas, bonistas y preferentistas), SSTS de 11/02/2009 y 09/05/2013 ; circunstancia que hace que quede exento de necesidad de prueba, conforme al art 281.4 de la LEC.
A partir de aquí, las afirmaciones realizadas por el órgano 'a quo', basada en criterios desarrollados en diversas sentencias que cita, en el contenido de los folletos explicativos proporcionados y en general en las pruebas sobre la información dispensada, analizados bajo el prisma de la lógica y la razonabilidad, no admiten reproche alguno, cuando argumenta que a través del folleto informativo de la ampliación de capital, supervisado y aprobado por la CNMV, la mercantil actora dispuso de algunos elementos de juicio para poder apreciar el riesgo de su inversión, pero el Banco no ha acreditado que informara sobre datos acordes con la situación de insolvencia que resultó patente en el mes de junio de 2017, y que de haberse divulgado no solo habría dado pie al rechazo de la ampliación, sino también a la salida de capital.
De ahí que se mantenga por el órgano 'a quo', que para no perjudicar al Banco, se ofrecía una imagen de solvencia, maquillaban datos, se ocultó información o se ofreció sesgada, pues no hay otra explicación racional para que al cabo de menos de un año, se produjera la quiebra de la entidad por todos conocido'
SEXTO.- La prueba pericial del Banco demandado, en la cual intenta apoyarse el recurso para sostener que BANCO POPULAR cumplió en todo momento con los deberes de información que le eran exigibles, no merecen a juicio de este tribunal la credibilidad que se les pretende atribuir en el recurso
Es innegable que la entidad oferente generó una apariencia de solvencia, hasta el punto de declarar beneficios en los sucesivos ejercicios anuales, salvo en los años 2012 y 2016, consiguiendo tal apariencia mediante una estrategia de refinanciación de la deuda, siendo notorio que la causa de la crisis del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. ha sido el incumplimiento de los deberes de dotación de créditos morosos y un aumento exponencial de activos tóxicos, vinculados fundamentalmente al crédito a la vivienda que supuso la liquidación de la sociedad a través de la JUR (Junta Única de Resolución), amortizando las acciones a valor de cero euros, mediante acuerdo de fecha de 7 de junio de 2017. En esta resolución se valoró la entidad en menos 2000 millones de euros en un escenario normal, y menos 8200 millones de euros en un escenario de estrés. Si eran posibles medias de inyección de liquidez como alternativa de la liquidación de la entidad, las mismas no se adoptaron, puesto que el problema era de solvencia ante la insuficiencia de las garantías presentado para tratar de evitar tal decisión liquidatoria.'
Pues bien, la pericial practicada a instancia de la parte demandada no justifica una diferente valoración de la prueba en esta instancia.
En las cuentas anuales presentadas no se clasificaron correctamente los créditos de su cartera en riesgo de impago, ni se realizó una correcta valoración de activos, ni se calcularon correctamente las provisiones en contra de la opinión de la pericia de la demandada, que no consigue convencer de que la imagen de solvencia difundida a la opinión pública con motivo de la ampliación de capital de mayo y junio de 2016, no respondía a un reflejo fiel de la auténtica situación económica de la entidad, sino que con ella se intentaba ocultar el resultado negativo de una política mantenida que había generado activos tóxicos y morosos, aumentados por la adquisición del Banco Pastor.
No obstante, la ampliación de capital de 2016, que pretendía normalizar la actividad de la entidad, reforzar la rentabilidad y reducir el riesgo para volver a la política de dividendos, no sirvió para equilibrar la solvencia del Banco, que manejaba aspectos contables distorsionadores de la verdadera situación, quedando evidenciada la existencia de un déficit en la dotación de provisiones anteriores al año 2015, unido a que parte de la ampliación de capital fue suscrita a través de préstamos concedidos por el propio Banco. Por lo expuesto, la valoración de la prueba pericial efectuada por el órgano 'a quo' en su sentencia, se ajusta a las reglas de la sana crítica y de la razonabilidad, art 348LEC, ya que los argumentos de que la causa de la insolvencia estuvo en una crisis de liquidez a corto plazo sobrevenida como consecuencia de la rápida y cuantiosa fuga de depósitos, no se compadece con las cifras que pasaron de unas ganancias de 93,6 millones el primer trimestre de 2016, a unas pérdidas de más de 12.218 millones a 30 de junio de 2017.
Y ni las previsiones de reserva indicadas, que no cubrieron la fuga de depósitos producida, ni la ampliación de capital supuestamente destinada a normalizar la actividad (en realidad a tapar el agujero derivado de la política seguida), consiguieron los designios informados, al existir un lastre provocado por insuficiencias de provisiones y créditos dudosos, incrementado por el ámbito inmobiliario de la entidad, que alejaba la realidad de las previsiones del Banco, de 4.700 millones de deterioros adicionales y dotaciones, cuando el informe publicado por Deloitte, antecedente de la intervención de la Junta de Resolución (JUR), cifra las pérdidas por ajustes adicionales en una horquilla de entre 11.800 y 20.000 millones de euros, en función del escenario positivo o negativo que se presentara, sobrepasando con mucho las previsiones del Banco, que no quedan avaladas por el hecho de que se valorasen los activos como banco en funcionamiento, mientras la JUR los valoró como entidad en liquidación, pues ello es demostrativo de que la visión que Banco pretendía difundir, de entidad que normalizaba la actividad a través de la ampliación de capital, no se correspondía con la auténtica situación económica de la entidad.
El elevado volumen de pérdidas no puede atribuirse en consecuencia a un problema puntual de liquidez, sino a una clara situación de falta de solvencia, que fue la determinante de que se acordase la intervención por el Banco Central Europeo, con la consiguiente consecuencia de la pérdida absoluta del valor de las acciones .
Así, el 30 de mayo de 2017 se difundió la noticia de que Bruselas se preparaba para intervenir el Banco Popular si no había comprador, y la retirada significativa de depósitos se produjo los días 1 y 2 de junio, por lo que es evidente que dicha retirada fue la consecuencia de la previsible intervención de la entidad atendida su situación económica y no la causa de una falta de liquidez coyuntural.
En consecuencia, debe ser rechazado este motivo del recurso, porque no informada la parte actora por las empleadas del Banco sobre la falta de solvencia, que razonablemente no conocían, es el folleto que debe informar a los posibles inversores sobre la oportunidad de suscribir el producto emitido, conociendo los riesgos que dicha decisión pueda comportar, siendo dicha información absolutamente imprescindible cuando quien pretende invertir no ostenta la condición de inversor profesional, ni dispone de elementos que le permitan contrastar la veracidad de la información suministrada. De esta forma, si el folleto informativo, entre otras cuestiones, debe advertir de la situación económica de la entidad bancaria no cabe exigir al inversor que contraste la información facilitada con otros datos a los que no tiene acceso directo o que pueden requerir conocimientos específicos para verificar previamente a la contratación que los datos que obran en el folleto informativo se corresponden con la situación real de la entidad.
El contenido del folleto no informaba fiel y cabalmente de esas cuestiones y por lo tanto, no ha quedado acreditado que Banco Popular cumpliera con el deber de información que le era exigible, ya que en el folleto de ampliación de capital que se facilitó a los clientes, se distorsionó la verdadera situaciónal no respetar aspectos de la normativa contable; no clasificarse correctamente la cartera de créditos en riesgo de impago, ni realizar una correcta valoración de activos, afectándose globalmente las cuentas de la entidad de manera que impedían ponderar el estado de solvencia real y la solidez de su situación financiera.'
SEXTO. Los argumentos que acabamos de resumir, y que plasman el sentir de esta Sala sobre la falta de información fidedigna que precedió a la ampliación de capital del banco demandado, son plenamente aplicables al caso que nos ocupa.
También en este proceso la sociedad financiera demandada ha intentado controvertir tal evidencia mediante la presentación de una pericial similar, cuando no idéntica, a las que aportó en los anteriores procesos que en fase de apelación ya han sido resueltos por esta Sección.
Por consiguiente, lo que en ellos dijimos es directamente aplicable a este.
SÉPTIMO. Por lo demás, el criterio de este tribunal acerca de la existencia de un error en el consentimiento prestado por la parte comparadora al adquirir acciones del Banco Popular a raíz de la ampliación de capital que acometió el año 2.016, se encuentra claramente consolidado y es manifiestamente mayoritario en las decisiones de las Audiencias sobre estos mismos hechos litigiosos.
En este sentido, y sin afán de exhaustividad, podemos citar las sentencias de la Audiencia de Barcelona de 18 de julio y 18 de junio de 2.019, de la de Madrid de 10 de junio de 2019 , de la de Zamora de 24 de mayo de 2019 , de la de Valladolid de 15 de mayo de 2019 , de Mallorca de 18 de marzo de 2019, de Álava de 8 de marzo de 2019, de Burgos de 1 de marzo de 2019 , de A Coruña de 1 de marzo de 2019 , de Cantabria de 7 de febrero de 2019, de Cáceres de 9 de enero de 2019 , o de Vizcaya de 17 de diciembre de 2018 . Por todo lo expuesto, es procedente desestimar también este motivo del recurso.
OCTAVO. De lo que acabamos de exponer llegamos a la conclusión que la situación de resolución del Banco Popular que se desencadenó en 2.017, venía precedida desde años atrás por la elaboración de unas cuentas que no reflejaban su real situación económica, lo que abarcó también al ejercicio del año 2.012.
Dicha falta de información implica, como hemos indicado, un incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales de ofrecer una información fidedigna sobre aquélla, lo que provocó igualmente, que para la compra de valores llevada a cabo en diciembre de 2.012, debamos considerar que también concurrió un error vicio en el consentimiento prestado por el demandante.
Concurrencia de los requisitos del error vicio en el consentimiento.
NOVENO. En su recurso el banco apelante cuestiona que en este caso concurran los requisitos que hacen viable la anulabilidad de un contrato por error en el consentimiento de una de las partes contratantes.
DÉCIMO. En este punto no podemos por menos que reproducir el criterio que de forma reiterada ya ha expresado este tribunal en sus sentencias de 4 de febrero de 2.020 , 4 de noviembre, 22 de octubre, 22 de julio, 28 de junio y 14 de octubre, todas de 2.019, ya citadas.
En ellas argumentábamos:
'En cuanto a la existencia de un error en el consentimiento por parte de los demandantes en el momento de comprar las acciones, hacemos nuestros los razonamientos de instancia, que no requieren de mayores disquisiciones. En todo caso, nuevamente, no está de más reproducir lo que, en un caso análogo al aquí estudiado en nuestra anterior sentencia, decíamos al respecto. No hay que olvidar que, como ha quedado dicho, también allí se analizaba la compra de acciones que tuvo lugar en las mismas fechas que las que ahora nos ocupan, con la diferencia de que, incluso allí, no nos encontrábamos ante clientes minoristas particulares sino ante una sociedad de la cual se discutía su perfil inversor. Decíamos en aquella sentencia.
'La alegación de la falta de requisitos exigidos para estimar la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, debe ser igualmente rechazada, pues la declaración de nulidad del contrato de compra de las acciones por error en el consentimiento requiere:
1) Que exista error en el consentimiento.
2) Que el error sea esencial.
3) Que el error sea excusable.
La jurisprudencia viene manteniendo que existe error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, debiendo recaer el error sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubiesen dado motivo a celebrar el contrato. Asimismo, el error debe ser esencial al proyectarse sobre la causa principal de la celebración del contrato y ha de ser excusable.
El error sustancial en relación con el consentimiento otorgado en la suscripción de las acciones de la demandada debe recaer sobre el objeto del contrato, y por ello la información es imprescindible para que el cliente pueda prestar válidamente su consentimiento, siendo lo que vicia el consentimiento por error no el incumplimiento per se del deber de ofrecer información veraz en el folleto informativo, sino las consecuencias que de la falta de esa información veraz se derivan en la prestación del consentimiento. El incumplimiento del deber de ofrecer una imagen fiel de la entidad en el folleto informativo incurre directamente en el requisito de excusabilidad del error, puesto que el conocimiento equivocado sobre la situación económica y financiera de la demandada le es excusable al cliente.
Aplicando el criterio jurisprudencial al caso que nos ocupa, resulta que la información falseada ofrecida por la demandada en el folleto informativo implica que no se haya acreditado que en el momento de la contratación el cliente tenía un conocimiento suficiente de la situación económica y financiera de la entidad y de las repercusiones que ello tenía en las acciones a adquirir.
Ese error recae sobre los riesgos concretos de la situación económica y financieray el desconocimiento de dichos riesgos afecta a la causa principal de la contratación de modo que el desconocimiento de tales riesgos concretos evidencia que la representación mental que el actor se hacía de lo que contrataba era equivocada, puesto que con una finalidad de adquirir acciones en una entidad solvente las adquirió en una entidad con riesgo cierto de insolvencia.
Por tanto, concurre error en el consentimiento derivado de la información falseada ofrecida por la demandada.
Dicho error es esencial al recaer sobre las condiciones en que las acciones salían al mercado y la situación económica de la entidad emisora. Frente a ello la alegación de la recurrente de que el error no es esencial porque el actor conocía que no contrataba un producto seguro sino sometido a riesgos carece de fundamento.
Así, ya se ha dicho que la acción no se ejercita respecto al error en el consentimiento sobre la naturaleza del producto contratado, no se cuestiona que las acciones son producto no complejo de riesgo, sino respecto a la real situación económica de la entidad emisora al haberse ofrecido información falseada en el folleto informativonecesario para la emisión de la oferta pública de suscripción de acciones y que desplegaba sus efectos también cuando la adquisición se efectuaba en el mercado secundario bajo la vigencia de dicho folleto informativo.
El error es excusable por cuanto no puede ser imputado a la parte actora por falta de diligencia, sino a la información equivocada ofrecida por la entidad bancaria.Así, de la prueba practicada no resulta acreditado que la parte actora hubiese dispuesto de información sobre la demandada distinta a la que pudiese obrar en el folleto informativo que le permitiese detectar que la información del folleto no era reflejo de la verdadera situación de Banco Popular , sin que pueda exigírsele, atendida su condición de inversor minorista, mayor nivel de comprobación que el desplegado por los organismos que debían controlar la veracidad de los datos del folleto informativo y aprobar su emisión, y que no detectaronen su momento la imagen falseada que se ofreció en dicho folleto'
. DECIMOPRIMERO. Como hemos dicho, la imagen económica que el banco se afanó en presentar antes de la ampliación, no respondía para nada a la realidad.
En este contexto de ocultación de su estado, difícilmente alguien que no estuviese directamente conectado con las esferas de decisión de la sociedad, podía deducir que lo que se presentaba como una saneada situación económica, distase tanto de la realidad.
En definitiva, el demandante no tenía una información que lleve a concluir que su error fuera inexcusable.
Por todo lo expuesto, es procedente desestimar igualmente este motivo del recurso.
Incumplimiento contractual. Resarcimiento de perjuicios.DECIMOSEGUNDO. Sobre la acción indemnizatoria por daños y perjuicios derivados de la inexactitud de las cuentas presentadas por el Banco Popular, específicamente ejercitada respecto de la compra producida 29 de junio de 2.012, también se ha pronunciado este tribunal en las sentencias de 22 de julio, 28 de junio y 14 de octubre, todas de 2.019, a las que nos hemos remitido anteriormente.
En ellas decíamos:
'En cuanto a los presupuestos de la acción específica de responsabilidad por daños y perjuicios que mantiene la condición de principal respecto de las acciones adquiridas en el mercado secundario, no se puede sostener como propone la parte apelante que se trata de una acción específica de responsabilidad civil derivada del folleto, entre otros motivos porque la compra de enero de 2016 a la que se circunscribe la petición de daños y perjuicios, es anterior a la publicación del folleto de la ampliación de capital de mayo- junio 2016.
De ahí que atendiendo a lo dispuesto en el art. 1101 del CCen orden a la responsabilidad contractual, quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquella.
Respecto a la información a cargo de la entidad financiera, corresponde a la entidad bancaria demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y características del producto, así como de las circunstanciasque lo rodeaban, y en particular de las incertidumbres para el año 2016 que aconsejaban aplicar criterios muy estrictos que podrían dar lugar a provisiones o deterioros cuantiosos, acaecimientos determinantes para conformar un conocimiento cabal del cliente inversor.
Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo 7 del artículo 217LEC, en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía la operación que ofertó propiciando su contratación.
La entidad bancaria no ha demostrado que informara a la compradora de manera fiel, clara y completa de los avatares del Banco, activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones, que sólo podía resultar, aunque la adquisición se realizase en el mercado secundario, de lo que se le informara al cliente, bien de forma personal o en el folleto informativo, que respecto a esta primera adquisición de acciones no era el folleto emitido posteriormente para la ampliación de mayo- junio 2016, puesto que la compra es anterior.
Y tratándose de una entidad que prestaba servicios en España, debía disponer de un sistema de información de datos y difundirlos mediante los informes anuales y financieros semestrales, que contemplan los arts 118 y 119 del TRLMV, con las responsabilidades que establece el art 124.2 de daños y perjuicios ocasionados a los titulares de los valores como consecuencia de la información no fiel proporcionada'.
Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, y teniendo en cuenta la correcta valoración de la prueba efectuada por el juez de instancia, concluimos con él que 'se deduce que la situación financiera de la entidad y la solvencia de la misma ya estaban profundamente deterioradas cuando se acudió a la ampliación de capital que nos ocupa y que el inversor no fue adecuadamente informado de ello a través del folleto de la OPS, pues lo que se deducía de la información financiera que soportaba dicho folleto, así como de la publicidad que se dio a la OPS, era una evolución positiva en términos favorables a los inversores. Tales datos económicos, al encontrarnos ante un contrato de inversión, constituyen elementos esenciales de dicho negocio jurídico, hasta el punto de que la propia normativa legal expuesta exige de forma primordial su información al inversor y con tales datos evalúa y considera el público inversor su decisión de suscripción. El inversor, ante esa información divulgada, piensa que va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios, cuando realmente está suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multimillonarias, que determinan su inviabilidad a los pocos meses de la ampliación de capital.Por ello, concurren los requisitos de error esencial y excusable y vicio en el consentimiento y debe prosperar la acción de nulidad por vicio del consentimiento respecto a la compra de acciones efectuada en junio de 2016'.
2. En relación con la acción de indemnización de daños y perjuicios:respecto de las acciones que la actora poseía, y eran ajenas a la ampliación de capital, resulta aplicable la misma argumentación -consistente en la imagen irreal de solvencia financiera, procedente del folleto informativo- lo que determinó la adquisición por parte de la actora de las acciones.
Señala la sentencia de instancia que 'Siendo así, conclusión es que la situación de resolución del Banco Popular que se desencadenó en 2.017, venía precedida desde años atrás por la elaboración de unas cuentas que no reflejaban su real situación económica.
Dicha falta de información implica, como hemos indicado, un incumplimiento de la entidad Banco Popular de sus obligaciones legales y contractuales de ofrecer una información fidedigna sobre aquélla.
Por consiguiente, es procedente estimar, también, la pretensión subsidiaria en relación a la adquisición de acciones en julio de 2015 y condenar al banco demandado a devolver las sumas invertidas en ellas con sus intereses legales'.
En consecuencia con lo expuesto, la sentencia recurrida resulta conforme con el criterio seguido, no solamente por la AP de Alicante, sino por la mayoría de las Audiencias, por lo que no habiendo advertido razones para discrepar de las argumentaciones contenidas en la misma, las cuales han sido reseñadas, y cuyas argumentaciones se hacen propias, procede confirmar la convicción alcanzada en la sentencia recurrida, la cual asimismo hace referencia a la prueba que fue correctamente practicada.
Por lo tanto, el motivo de recurso debe ser igualmente desestimado.
CUARTO.-De conformidad con el art. 398.1 LECivil, procede imponer a la parte apelante el abono de las costas de la alzada.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Martínez Hurtado, en nombre y representación de BANCO DE SANTANDER S.A contra la Sentencia del Juzgado de 1ª. Instancia nº 2 de Orihuela, de fecha 30 de junio de 2020, dictada en el juicio ordinario 850/19, debemos CONFIRMAR dicha resolución, con imposición a la parte apelante del abono de las costas causadas en esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.
Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.
33
