Sentencia Civil Nº 259/2002, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 203 de 22 de Julio de 2002

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

VIGO

 

C/ Lalín, 4 VIGO (PONTEVEDRA)

Tfno: 986817163

 

Rollo: RECURSO DE APELACION 203/2001

Procedimiento: SEPARACION 320/1998

Origen: JDO DE PRIMERA INSTANCIA NUM 1 DE REDONDELA

 

LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA CON SEDE EN VIGO, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados D JUAN MANUEL LOJO ALLER, Presidente, D JOSE FERRER GONZÁLEZ Y DÑA. INMACULADA DE MARTIN VELÁZQUEZ., han pronunciado

 

EN NOMBRE DEL REY

 

la siguiente:

 

SENTENCIA NÚM. 259/2002

 

En Vigo (PONTEVEDRA ), a veintidós de Julio de dos mil dos

 

            La Sección 5 de la Ilma. Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, con sede en Vigo, ha visto en grado de apelación, los autos de SEPARACION CONTENCIOSA 320/1998 del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de REDONDELA seguido entre partes, de una como apelante-demandante, ISIDRO , representado por el Procurador Sr. Toucedo Rey, y de otra, como apelado-demandante, JESUSA , representado por la Procuradora Sra. Virulegio Fernandez, siendo parte el MINISTERIO FISCAL sobre SEPARACIÓN MATRIMONIAL.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

            Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

 

            PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de REDONDELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 20 marzo de 2001, cuyo Fallo textualmente dice: "Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora señora Virulegio, en nombre y representación de Jesus , debo declarar la separación del matrimonio formado por Jesusa y Isidro quienes contrajeron matrimonio en Mos, el día 13 de Julio de 1975, produciéndose los siguientes efectos:

El padre contribuirá con la cantidad de 80.000 pesetas mensuales, para cada uno de sus hijos, Irene y Mario, dicha cantidad será ingresada mensualmente en la cuenta corriente de la entidad C. n° .... .... .. .........., siendo actualizable actualmente conforme a la variación del IPC.

2. El esposo deberá abonar una pensión compensatoria a favor de la esposa de 75.000 pesetas mensuales, dicha cantidad será ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la esposa designe y será actualizable anualmente conforme a la variación del IPC.

3. El uso y disfrute de la vivienda conyugal, sita en la calle P. de Redondela, se atribuye a la esposa.

4. Se declara disuelto el régimen económico matrimonial.

Las costas, con expresa declaración de temeridad, se imponen a Isidro".

 

            SEGUNDO.-  Notificada dicha resolución a las partes, por ISIDRO se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación del mismo el pasado día 22 de Julio del actual, en que ha tenido lugar lo acordado.

 

            TERCERO.-  En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

 

            Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. INMACULADA DE MARTIN VELAZQUEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

 

FUNDAMENTOS JURIDICOS

 

            PRIMERO.-  En la demanda de separación se solicitó por Dª Jesusa, entre otras cosas, que se fijase en concepto de pensión alimentaria en favor de los hijos la cantidad de 350.000 Ptas que debería abonar el esposo así como 100.000 Ptas en concepto de pensión compensatoria.

            Por el esposo se contestó alegando en primer lugar falta la personalidad en el actor al amparo de lo dispuesto en el art. 533.2 de la LEC al solicitar una pensión de alimentos para los hijos mayores de edad, para alegar después que no es cierto el nivel de ingresos que manifiesta la actora.

            Además formuló reconvención solicitando se estime la excepción, se decrete la guarda y custodia del hijo menor a su madre, régimen de visitas respeto al hijo menor, que se le adjudique la vivienda situada en Mos a él y se acuerde una pensión alimenticia para el hijo menor acorde con las posibilidades económicas del esposo y se declare disuelta la sociedad de gananciales.

            La Sentencia hoy recurrida estableció una pensión de alimentos a favor de Irene y Mario de 80.000 Ptas para cada uno, así mismo estableció como pensión compensatoria a favor de la esposa de 75.000 Ptas al mes y además apreciando temeridad en el demandado le impuso las costas.

 

SEGUNDO: El recurso se basa en que existió un error en la valoración de la prueba pues deduce de tres hechos; a saber, existencia de dos viviendas, gatos de los hijos, y tenencia de dos vehículos, que el esposo necesariamente gana más de lo que declara.

            Dice el recurrente que la conclusión uno es correcta pues como ya tuvo ocasión de declarar, ciertamente en otros momentos anteriores percibía mas ingresos que los actuales y por otro lado los gastos de los hijos los viene pagando con los ahorros por lo que la pensión de alimentos debe ser rebajada.

            También se opone a la cuantía señalada como pensión compensatoria entendiendo que a la hora de su determinación no se valoraron tres cuestiones: 1) Que la actora había retirado una cantidad de ahorros, 2) que la vivienda familiar fue atribuida a las esposa, 3) Que antes de casarse ya realizó trabajos por cuenta ajena.

 

TERCERO.-  El recurso debe ser desestimado pues ciertamente consta probado que el esposo recurrente percibe un salario mensual de 143238 Ptas liquidas y que además cuenta con dos pagas extraordinarias al año por un importe líquido cada una de ellas de 155.718 Ptas es decir prorrateando las dos pagas extras, percibe un salario líquido al mes de 169191 Ptas.

            Por otro lado tenemos que el propio demandado al contestar a la posición novena relativa a las comisiones que cobraba por hacer compras para la empresa en la que presta sus servicios eran de 1.500.000 Ptas aproximadamente pero que hace seis años que no realiza dichas funciones. Y así lo acredita también el certificado emitido por la Entidad L. S.L obrante al folio 29 de la causa.

            Ahora bien, aun cuando la vivienda del barrio de P. la construyese en aquella época en que los ingresos se veían incrementados por las comisiones citadas lo cierto es que aún ahora (recuerdese que dijo el demandado que ya hace seis años que ya no realiza tales labores de compra) asume una serie de gastos que en modo alguno podría soportar si su salario real y único fuera el declarado, pues su hija Irene declaró que la residencia le cuesta 60.000 Ptas al mes y que tiene unas 20.000 Ptas mensuales para gastos, que a Mario también le paga los estudios su padre, y que reside en el Colegio San A. de Madrid, además de soportar el gasto de mantenimiento de dos viviendas y dos vehículos.

            Por tanto, solo teniendo en cuanta los gastos de los dos hijos citados ya supondrían el gasto por entero de su nómina lo cual evidencia que sus ingresos son superiores y que no habiendo acreditado una merma en el salario percibido, puede seguir haciendo frente a los gastos que hasta ahora venía asumiendo, pues por otro lado habiendo alegado que los venía satisfaciendo con cargo a los ahorros que tenían nada probó al efecto.

            Tampoco procede la estimación de la alegación en relación a la pensión compensatoria pues por un lado sí la esposa detrajo dinero de las cuentas comunes, ello habrá de valorarse, en su caso, en la liquidación de la sociedad de gananciales pero no aquí y de otra, el que la esposa hubiera estado trabajando antes de contraer matrimonio ello fue hace más de 15 años, además la esposa cuenta con 52 años lo cual supone una dificultad para poder incorporarse al mercado laboral. Por lo demás, si del salario "realmente" percibido se destinaba unas 80.000 Ptas para cada hijo, conforme ya se ha expuesto, no parece desproporcionado que la otra mitad fuera destinada a los cónyuges, por lo que se condiera adecuada la fijación de la pensión compensatoria en 75.000 Ptas.

 

TERCERO.-  Distinto tratamiento merce el motivo referido a que no se le impongan las costas pues es evidente que si no manifestó la realidad de los ingresos que se suponen es porque actuó en interés de la familia tal y como también hicieron no sólo los hijos sino también la propia esposa quien bien debe saber de donde proceden tales ingresos extras y sin embargo, nada manifestó al respecto.

 

CUARTO.-  En cuanto a las costas de esta alzada no procede hacer pronunciamiento especial.

 

            En atención a todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere,

 

FALLAMOS

 

            Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por el Procurador Sr. Toucedo Rey en nombre de D. Isidro contra la Sentencia de fecha 20 de Marzo de 2001 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de los de Redondela en el juicio de separación Núm. 320/98 Rollo Núm. 203/01) debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en cuanto que no procede hacer pronunciamiento especial en cuanto a las costas causadas en primera instancia, manteniéndose el resto de la resolución y todo ello sin hace condena en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

 

            Notifíquese esta sentencia a las partes en la forma establecida en el articulo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

 

            Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia por quien se acusará recibo.

 

            Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala n° 203/2001 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.