Sentencia Civil Nº 259/2003, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, de 10 de Abril de 2003

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección Cuarta. Rollo 439/2002

Iltmo. Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Iltmo. Sr. D. José Luis Ubeda Mulero.

Iltma. Sra. Dª Mª Amor Martínez Atienza.

En la ciudad de Alicante, a diez de Abril de dos mil tres.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE SM. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 259/2003.

En el recurso de apelación interpuesto por Dª Begoña , representada por la Procuradora Sra. López Sánchez y asistida por el letrado Sr. Ballester Laguna, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Villena (Alicante), habiendo sido ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Amor Martínez Atienza.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Villena (Alicante), en los autos de juicio de divorcio número 144/2001 , se dictó, en fecha doce de Diciembre de dos mil uno, sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

" Que debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio, por causa de divorcio , formado por los cónyuges litigantes en autos D. Franco y Dº Begoña, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordándose las siguientes medidas y efectos, a saber:

- Los hijos menores de edad ( Antonieta, Luis Alberto y Ariadna ) quedarán bajo la guarda, custodia y patria potestad ordinaria de la madre, sin perjuicio de que el padre comparta dicha patria potestad y sea consultado en todos los casos de importancia en la vida de los hijos, tales como enfermedades, operaciones quirúrgicas , viajes al extranjero , etc, y en caso de discrepancia entre ambos padres, resolverá el Juzgado.

- Siendo el derecho más necesitado de protección el de los hijos, debe concederse a los mismos el uso de la vivienda familiar, sita en la localidad de Villena, CALLE000 número NUM000, piso NUM001, en compañía de la madre , al estar bajo su custodia.

- Se reconoce al padre, al no tener a los hijos bajo su custodia, un Derecho de visitas y comunicación , con los mismos, el cual consistirá en los fines de semana alternos , desde el sábado a las 10,00 horas de la mañana, hasta el domingo a las 20,00 horas de la tarde , debiendo el padre, al finalizar el plazo , reintegrarlos al domicilio y en compañía de la madre; asimismo, en las vacaciones escolares de verano, que abarcan los meses de Julio y agosto, el padre podrá tener consigo a sus hijos durante la segunda quincena de Julio y la primera quincena de Agosto; de igual manera en las vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad, el padre podrá tener consigo a sus hijos menores de edad durante seis días consecutivos, de forma alterna, y en cada una de dichas vacaciones escolares , teniendo en cuenta, en lo que respecta a las vacaciones de Navidad que el padre tendrá a sus hijos la última semana del año, en años alternativos, es decir, que un año los tendrá desde el 24 de diciembre hasta el 30 de Diciembre, y al año siguiente, desde el día 31 de diciembre al día 6 de enero siguiente, correspondiendo a la madre la primera elección del periodo de vacaciones escolares en que los hijos permanecerán con la misma, estableciendo por último , en lo que respecta a las Fiestas Patronales de Moros y Cristianos de esta localidad a celebrar del cuatro al nueve de Septiembre) un régimen de visitas y comunicación dividido en dos periodos iguales y alternos a favor de cada uno de los progenitores.

- El padre pasará a los hijos menores de edad, como pensión de alimentos, la cantidad mensual de veinticinco mil pesetas (25.000 ptas) para cada uno de ellos , haciendo entrega de la misma al progenitor bajo cuya custodia se encuentran, por mensualidades anticipadas , dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Este ingreso se hará en la cuenta corriente o de ahorro que señale el interesado. Las anteriores pensiones serán actualizadas con efectos del mes de noviembre de cada año, de acuerdo con las variaciones que haya experimentado el IPC. publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya.

- El obligado a pagar alimentos sufragará igualmente la mitad de todos los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos menores de edad, tales como operaciones quirúrgicas, prótesis , largas enfermedades , etc, siempre que se acrediten suficientemente , sean consultados con el previamente (si ello es posible) o sean autorizado por el juzgado en caso de discrepancia entre los padres.

No se hace especial pronunciamiento sobre costas...".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada configurada por Dª Begoña, habiéndose tramitado el mismo por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma introducida en los arts. 457 y ss de la L.E.C., elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación n° 439/2002 , señalándose para votación y fallo el pasado día nueve de Abril de dos mil tres.

Fundamentos

PRIMERO: Por la parte apelante se verificó impugnación de la Sentencia de instancia en los particulares relativos a pensión de alimentos y contribución de los cónyuges a gastos extraordinarios de los hijos, interesando, en base a las consideraciones que estimó oportunas, la revocación parcial de la Sentencia de instancia, así como el otorgamiento de nueva Resolución que , en relación a los particulares impugnados, determine como cuantía de la pensión de alimentos con cargo al progenitor no custodio la de 180,30 euros mensuales para cada hijo permaneciendo invariables las condiciones de pago y actualización anual , debiendo incluirse entre los gastos extraordinarios los gastos escolares, material docente, matrículas de sus estudios, incluso los Superiores, o bien que se mantenga el pronunciamiento de instancia en materia de gastos extraordinarios y se imponga al padre la obligación de contribuir, una vez que se acrediten, con el 50% de dichos gastos escolares, material docente , matrículas de sus estudios, incluso los Superiores, en concepto de pensión de alimentos para los hijos pero con carácter adicional a la suma solicitada de 180,30 euros mensuales.

Por la parte apelada se verificó oposición al recurso deducido de contrario, interesando la confirmación de la Sentencia de instancia en todos sus extremos, con expresa condena en costas a la parte apelante.

SEGUNDO: Los motivos de impugnación de la Sentencia de instancia inciden en la impugnación de la cuantía de la medida complementaria al divorcio decretado relativa a pensión de alimentos en favor de los hijos, y, en su caso, configuración de los llamados gastos extraordinarios.

Pues bien , a fin de centrar la cuestión, conviene recordar que el proceso de divorcio que nos ocupa vino precedido por previo proceso judicial de separación tramitado de mutuo acuerdo, aprobándose en el mismo convenio regulador en el que se establecía, al margen de determinada cuantificación de la pensión alimenticia con cargo al apelado y en favor de sus hijos comunes, contribución de los cónyuges a determinados gastos configurados por los progenitores como extraordinarios, tal y como es de ver en la cláusula quinta del citado convenio regulador; gastos "extraordinarios" entre los que las partes, a título de ejemplo, reseñaron , al margen de otros, los escolares, material docente, matrículas de estudios, incluso Superiores, etc..

Asimismo, e iniciado el proceso de divorcio a iniciativa del demandante, por el mismo se pretendió , como medidas complementarias al divorcio el mantenimiento de medidas acordadas en previo proceso de separación con adición de determinadas medidas en favor de la hija menor de los litigantes nacida en periodo intermedio entre la separación judicial y el proceso de divorcio.

Sentado lo anterior, constituye dato afecto a la modificación de medidas la adveración de la producción de variaciones sustanciales en las circunstancias tomadas en consideración con ocasión de su adopción, no necesariamente previsibles, y no dependientes o asociadas, strictu sensu, a la voluntad de las partes.

Ciertamente , al margen del nacimiento de nueva hija común durante periodo de reconciliación - o intento al efecto -ínter procesos matrimoniales, lo que integra circunstancia de evidente relevancia al objeto de regulación de medidas en relación a la misma - que por la parte demandante pretendió equiparar a la de sus hermanos, sin detrimento de la posición de estos últimos-, quedó adverada, más allá de cualquier discusión sobre correspondencia o no real de los ingresos del demandante-apelado en relación a aquellos documentados a efectos estrictamente fiscales, la existencia de un incremento de ingresos asociados a ejercicio de actividad profesional en relación al demandante-apelado que, tomando en consideración exclusivamente los declarados a efectos Administrativos fiscales, suponían un incremento al año 2000, en relación a los evidenciados (en 1996) con el mismo carácter el año inmediatamente previo a la Sentencia de separación , algo Superior al 59,37%, mientras que las pensiones de los hijos únicamente habían experimentado en el referido periodo un incremento algo Superior al 12,66%.

Asimismo reseñar que, con independencia de cualquier cuestión vinculada a corrección de precisión técnico jurídica sobre elementos de integración del concepto de alimentos , nada obstaba a la viabilidad de pacto, en el margen de la determinación de los criterios de distribución de cargas familiares, objeto de aprobación judicial con ocasión de la Sentencia de separación - que en su caso no pudo dejar de tomar en criterio de favor filii-, por el que determinados gastos, aún susceptibles de incardinarse de ordinario en el concepto genéricos de alimentos -como pueden ser algunos vinculados a educación, sin prejuzgar su contenido y alcance en su materialización concreta - venían asociados a un régimen especial de calificación, previsión y cobertura por los progenitores - tal y como es de ver del análisis de la Sentencia de separación - folios 14 y 15, en relación a la cláusula quinta del convenio regulador asociado - folios 20 y 21-.

En dicho marco , ciertamente no cabe sino sustancial estimación de las pretensiones deducidas por la parte apelante en esta segunda instancia, y, en su virtud, procede revocar la sentencia de instancia en los particulares siguientes:

- La cuantía de la prestación de alimentos con cargo al demandante-apelado, y en favor de los hijos comunes de los litigantes, se fijará en el importe de ciento ochenta euros con treinta céntimos (180,30 Euros) mensuales para cada uno de los tres hijos.

Cantidad que al margen de los ingresos últimos por actividad profesional (asesor fiscal por cuenta propia, y régimen de dedicación asociado a exigencias de su trabajo y/ volumen del mismo, condicionantes del régimen de visitas)del demandante-apelado (correspondan o no con los declarados a efectos fiscales) , determina incremento en las pensiones de los dos hijos mayores del matrimonio a los que se aludió en previa Sentencia de separación en porcentaje aproximado al relativo al incremento de ingresos declarado por el demandante, extendiendo la medida en relación a los mismos a la tercera de los hijos del matrimonio en el marco de pretensión asimismo deducida por la parte demandante más allá de la discusión de la procedencia o no de incrementos de las pensiones que se ha estimado justificada , reseñando que las cantidades mencionadas se hallan dentro del margen de lo que este Tribunal ha venido delimitando como cobertura afecta al mínimo vital.

Destacar asimismo que lo anteriormente expuesto, y aún tomando en cuenta el incremento de cargas asociado a atención a necesidades de la tercera de las hijas que por la parte demandante no se instrumentalizó en momento alguno como criterio afecto a disminución de prestaciones en favor de sus dos primeros hijos, determina, en relación a ingresos netos declarados, la práctica intangibilidad , a salvo ligera disminución representada por algo menos del 2,5%, del líquido disponible de los ingresos netos del demandante-apelado en el marco de estrictamente declarado a efectos fiscales en la toma en consideración de datos afectos a 1996 y 2000 aún tomando en consideración en su caso variaciones del IPC susceptibles de venir representadas por el porcentaje en el que inicialmente se había, de forma automática, actualizado las pensiones de los dos hijos mayores del matrimonio, y ello al margen de la posible existencia o no, en el marco de lo alegado por la demandada, de ingresos adicionales no documentados. Circunstancias todas ellas que determinarían que , a salvo de la posible existencia de ingresos no documentados por el demandado, no se vulnerara el criterio de proporcionalidad entre ingresos del alimentante y necesidades de los alimentista que, en su día, fue considerado respetado por convenio suscrito entre partes en el marco de lo que constituyó aprobación judicial del mismo.

Reseñar como cuestión meramente dialéctica, que , puesto de manifiesto por la parte demandada la existencia en relación al demandante de capacidad Superior a la declarada, y ello en función de la toma en consideración , a título de ejemplo, de adquisición de inmuebles (parcelas) tras proceso de separación matrimonial que no se compadecerián por el limitado disponible, según lo declarado , asumido por el demandante, ciertamente reconocida dicha adquisición por este último, se justificó la existencia de la misma con cargo a fondos propiedad de sus hijos, lo que no consta mínimamente adverado, y en el hipotético caso de corresponder con inmuebles aludidos en documentos aportados y obrantes a los folios 52 a 55, no se justificaría el título de adquisición de la menor reflejada como titular documental, y cargas asociadas.

Destacar asimismo, en relación a alguna de las manifestaciones de la parte apelada, que , en su caso, la contribución en el marco de alimentos por parte de la demandada se traduce no solamente en prestaciones de contenido económico, sino asimismo asistenciales vinculadas al desarrollo y cumplimentación adecuada de obligaciones vinculadas a la guarda y custodia de los hijos menores atribuida a la madre, no obstante la patria potestad compartida de ambos progenitores.

- En materia de gastos extraordinarios al margen de lo anterior, habrá de estarse a lo convenido entre las partes en la cláusula 5ª del convenio regulador suscrito entre partes con ocasión del previo proceso de separación, ratificado por resolución judicial firme recaída en el último proceso citado, con la única adición de extensión de dicho clausulado a la hija menor común de los litigantes en el marco de la igualación de tratamiento de cobertura de gastos asociados a hijos menores comunes de los litigantes.

Las precisiones anteriores, que integran sustancial estimación del recurso deducido por la parte apelante , constituyen parcial estimación de las pretensiones deducidas en la instancia por las partes en el proceso, por lo que no cabe introducir variación alguna del pronunciamiento sobre costas en primera instancia.

TERCERO: A la vista del contenido de la presente Resolución, y de conformidad con lo establecido en el art. 398 de la L.E.C., no ha lugar a pronunciamiento alguno de condena en costas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando sustancialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. López Sánchez, en nombre y representación de Dª Begoña - asistida por el letrado Sr. Ballester Laguna-, contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número Dos de Villena (Alicante), con fecha doce de Diciembre de dos mil uno , en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debernos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, y ello, de una parte, y por lo que afecta a medida complementaria al divorcio decretado relativa a pensión de alimentos, por la sustitución de la cantidad reflejada en la misma por la cantidad mensual de ciento ochenta euros con treinta céntimos (180,30 euros) para cada uno de los tres hijos del matrimonio - permaneciendo régimen relativo a condiciones de pago y/o actualización- , y, de otra, y por lo que afecta contribución relativa a otros gastos (extraordinarios) de los hijos, por la dejación sin efecto de la previsión recogida por el Juzgador quo sustituyendo la misma por la reproducción, y extensión de sus efectos a la hija menor común de los litigantes , de prevención contenida en cláusula quinta del convenio regulador suscrito entre estos últimos con ocasión del aportado con ocasión de previo proceso de separación, objeto de ratificación judicial , permaneciendo inalterados el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia no impugnados; todo lo anterior, sin hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.