Sentencia Civil Nº 259/2003, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 306/2003 de 26 de Marzo de 0034

Encabezamiento

S E N T E N C I A Núm. 259

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTA: Dª. ELENA ARIAS SALGADO ROBSY

MAGISTRADO: D. JOSE REQUENA PAREDES

MAGISTRADO: D. JOSE ANTONIO CORDOBA GARCIA

En la ciudad de Jaén, a Veintiocho de Octubre de dos mil tres.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio verbal sobre recuperación de la posesión seguidos en primera instancia con el núm. 142/2003, por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Jaén, rollo de apelación de esta Audiencia núm. 306/2003, a instancia de D. José , representado en la instancia por la Procuradora Sra. Mollinedo Saenz y defendido por el Letrado Sr. Fuentes Calvente contra D. Raúl , representado en la instancia por el Procurador Sr. Del Balzo Parra y defendido por el Letrado Sr. Martín Valdivia.

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Cuatro de Jaén con fecha 18 de julio de 2003.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada se dictó Sentencia que contiene el siguiente FALLO: ,Que desestimo la demanda formulada por D. José representado por la procuradora Sra. Mollinedo Saenz y asistido del Letrado Sr. Fuentes contra D. Raúl , representada por el procurador Sr. del Balzo Parra y asistido del Letrado Sr. Martín Valdivia, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se tuvo por preparado primero y se interpuso después por la parte actora, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso interesando la revocación de aquella y la estimación de su demanda.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación se presentó escrito de oposición al mismo por la parte demandada que insta la confirmación de la sentencia; remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, en cuya Sección Segunda, tras su reparto, se formó el rollo correspondiente, quedando pendiente de deliberación votación y fallo que tuvo lugar el día de hoy.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Siendo Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. ELENA ARIAS SALGADO ROBSY.

ACEPTANDO los Fundamentos de Derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia que se impugna por la parte actora mediante el recurso de apelación que ahora resolvemos, desestima la demanda sin entrar a conocer sobre el fondo del pleito por considerar inadecuado el procedimiento cautelar seguido (para recuperar y retener la posesión) para la resolución de la pretensión contenida en la demanda, que no es otra que la demolición de la obra realizada por el demandado en cuanto invade la propiedad y posesión ligada a ella del demandante.

Los motivos en que se basa la impugnación de la sentencia son dos, la infracción de garantías y normas procesales en relación con una prueba admitida y practicada en la instancia, y el error en la valoración y apreciación de la prueba e incorrecta aplicación de normas de derecho sustantivo.

En relación con la primera de las cuestiones, que fundamenta la petición de que se declare nula la prueba pericial aportada por la parte demandada, difícilmente podrá prosperar tal pretensión primero por referirse a una prueba que fue admitida como documental no como pericial, y el momento de su aportación es precisamente el acto del juicio; y en segundo término, como ya se pronunció este Tribunal en la sentencia de 19 de marzo de 2003, se podría haber practicado dicha prueba con el carácter de pericial pues tratándose de un juicio verbal común cuya contestación no es por escrito, el momento para la aportación de los dictámenes periciales es también el de la contestación en el propio juicio al igual que el resto de los documentos, ( art. 265,4º LEC), sin que lo dispuesto en el artículo 337 de la LEC sea aplicable al juicio verbal común, pues se refiere a aportación ,posterior" a la contestación escrita, lo que sólo está previsto en la LEC para algunos juicios verbales especiales en los que la contestación es por escrito ( art. 748 y ss).

A todo lo que se une que dicha prueba no se ha valorado en la sentencia de instancia en forma alguna, lo que desde luego también impediría decretar una nulidad por un supuesto defecto procesal que no ha causado indefensión alguna ni es susceptible de causarla.

SEGUNDO.- En el segundo motivo en que se basa el recurso se hace una extensa cita de sentencias relativas a la cuestión de la inadecuación del procedimiento y la procedencia, en lugar de la vía utilizada, recuperación de la posesión, de haber pedido la suspensión cautelar de la obra que constituye el despojo de la posesión y en relación con la duración de la obra.

La cuestión se enfoca erróneamente por el recurrente. El motivo primordial por el que su pretensión no puede estimarse es porque la única manera de reponer en la posesión, como pide en el propio suplico de la demanda, es mediante la demolición de la obra, lo que, no tratándose de una obra menor de escasa envergadura, no es factible acordar en un procedimiento sumario y cautelar cuya sentencia no produce el efecto de cosa juzgada, ( artículo 447.2 LEC), y que debe resolverse en el proceso declarativo correspondiente por razón de la cuantía, en el que puedan discutirse con amplitud y con la seguridad que proporciona la cosa juzgada, todas las cuestiones que implica la demolición y no sólo las relativas a la mera posesión y su perturbación o despojo.

El que la sentencia de instancia fundamente la decisión en que el procedimiento adecuado hubiera sido el de la suspensión de la obra antes de su finalización, no es sino una motivación más que viene a explicar la reiterada doctrina de las Audiencias Provinciales en la que se sostiene que en estos supuestos en que la perturbación se produce mediante la realización de una obra o construcción, la tutela posesoria y cautelar se puede obtener mediante la interposición de la demanda que solicite la suspensión de la obra prevista en la LEC en su art. 250,5º; lo que ciertamente, una vez acabada la obra ya no es factible, quedándole a la parte entonces la posibilidad de obtener la tutela judicial mediante el proceso declarativo correspondiente.

Como ya decíamos en la Sentencia de esta Sección Segunda, de 29 de octubre de 2002, en un supuesto similar al de autos, ,el recurso de apelación ha de ser rechazado con rotundidad al estarse ante una clamorosa inadecuación de procedimiento que debió ser detectada en la instancia incluso en los preliminares de la vista impidiendo su continuación en aras a una protección posesoria que precluyó para la actora desde el momento de la conclusión de la obra, extremo reconocido en la propia demanda, y sin opción, por tanto, a promover su suspensión (art. 250.5° LEC) único remedio a que alcanza la acción posesoria cuando la lesión jurídica trae causa de una obra nueva, sin posibilidad alguna, abandonada aquella posibilidad, a acudir con igual finalidad a lograr una tutela meramente cautelar y provisional a modo de restitución posesoria que en ningún caso alcanza sino que le prohibe la demolición de lo construido que fue el primer pedimento de la inapropiada demanda o su demolición parcial -que en la práctica significaba lo mismo- en su segundo y subsidiario pedimento.A ello se debió limitar la decisión de instancia que rechazó desde otras consideraciones una tutela posesoria que ha sido rechazada invariablemente por las Audiencias Provinciales en supuestos como el de autos y por esta Sala de manera constante ya bajo la vigencia de una u otra Ley Procesal desde la Sentencia de 17 de julio de 1995 en la que decíamos que excepción hecha de aquellos casos en que la edificación o la innovación es de escasa trascendencia, y por su simplicidad de tan rápida ejecución que ni tan siquiera permite denunciarla antes de su terminación y, por ello, también fácilmente removible a su ser y estado primitivo, en los demás supuestos en que el eventual despojo posesorio se produce como consecuencia de la realización de una obra en construcción o nueva, en palabras de la Ley, el interdicto que procede en defensa de derechos como los que tratan de hacer valer los actores es el de obra nueva y no el de recobrar, sin que quepa consagrar el principio de libertad de elección de una acción u otra de tan distintos presupuestos, naturaleza y efectos, ni sea aceptable la distinción con frecuencia acogida por los Tribunales en décadas anteriores, basada en el lugar donde la perturbación o el despojo se consuma que reservaba el de obra nueva a la construcción en suelo propio del interdictado y el de recobrar cuando la obra se levantaba en todo o en parte en terreno del demandante, pues tal distinción -que ni siquiera es aplicable ahora- no solo carece de todo soporte legal, sino que cede ante el criterio mayoritariamente acogido que lo establece exclusivamente, en atención a la naturaleza de los medios concretos con que el ataque posesorio se realiza, por lo que siempre que el acto de perturbación surja por la realización de una obra será el Interdicto o Juicio Posesorio meramente suspensivo de este nombre y no otro el único admisible y procedente..... Es más, no se está en el caso de autos ante una errónea elección del interdicto aplicable, sino ante una inadecuada utilización de la acción posesoria como reacción a una situación fáctica y jurídica que al tiempo de ejercitarse solo podía hacerse valer mediante la acciones ordinarias en defensa de la propiedad o de la negatoria de servidumbre, incluida la de medianería, según la aplicación al caso de autos de lo previsto en el art. 579 CC., pues, concluida la obra, deja de ser nueva y desaparece el fundamento y razón de ser del interdicto que solo se contempla como remedio para lograr la paralización o suspensión de forma provisional de la innovación que entraña, limitándose la Sentencia luego a ratificar o alzar la suspensión pero en ningún caso a ordenar su demolición que es pretensión reservada al Juicio declarativo y sin que tal exigencia procedimental pueda burlarse a conveniencia de la parte acudiendo al Juicio posesorio de recobrar con solo aguardar a que la obra se concluya lo sea, como en el caso de autos, tanto en el sentido físico y constructivo, lo sea en el jurídico de consumación del daño a tercero. Otra solución supondría reconocer una libertad de acción proscrita por el Ordenamiento y el amparar el absurdo de que pueda lograrse por esta vía mediante la demolición de la obra más de lo que hubiera conseguido de ejercitar la acción posesoria adecuada, esto es, el derribo de lo edificado que, repetimos, es decisión que la Ley exige que se adopte inexcusablemente dentro de las garantías de un proceso declarativo y no en un procedimiento meramente sumario desprovisto del efecto de cosa juzgada (art. 447) ante cuya ejecución nada se podrá hacer ante una demolición ya operada".

Lo dicho en la sentencia que se acaba de transcribir es de plena aplicación al supuesto de autos en el que la obra consiste en un habitáculo de 16 metros cuadrados destinado a cuarto de baño realizado en la planta primera, sobre la cubierta de la cochera de la casa del demandado, según los propios términos del informe pericial aportado con la demanda.

Por ello, es irrelevante que la construcción se realizara a presencia del actor. Lo relevante es que su demolición no puede ser decretada en un procedimiento sumario y cautelar, y la recuperación de la posesión pasa por dicha demolición, lo que nos conduce necesariamente a la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia dictada en la instancia que no incide en ninguno de los errores e infracciones alegadas.

TERCERO.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº Cuatro de Jaén con fecha 18 de julio de 2003 en autos de Juicio Verbal seguidos en dicho Juzgado con el número 142 del año 2003 debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.