Sentencia Civil Nº 259/2004, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 283/2004 de 15 de Octubre de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00259/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 283/2004

JUICIO DE SEPARACION MATRIMONIAL Nº 111/2003

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº CUATRO DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 259

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a quince de Octubre de dos mil cuatro.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de Separación Matrimonial número 111/2003 -Rollo 283/2004-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de San Javier, entre las partes: como actora Doña Juana , representada por la Procuradora Doña Encarnación Muñoz Ros y dirigida por la Letrada Doña María Teresa Martínez Gallego, y como demandado Don Vicente , representado por el Procurador Don Francisco Rubio García y dirigido por el Letrado Don Juan García García. En esta alzada actúa como apelante el demandado, representado ante este Tribunal por la Procuradora Doña Milagrosa González Conesa, y como apelada la demandante. Interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don José Manuel Nicolás Manzanares, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de San Javier en los referidos autos, tramitados con el número 111/2003, se dictó sentencia con fecha 5 de marzo de 2003, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador/a Muñoz Ros, en nombre y representación de Juana y Vicente , acordándose como efectos personales y patrimoniales los establecidos en el fundamento de derecho tercero, sin hacer expresa condena en costas a ninguno de los litigantes".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por el Procurador Don Francisco Rubio García, en nombre y representación de Don Vicente , que, una vez admitidos a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término la Procuradora Doña Encarnación Muñoz Ros, en nombre y representación de Doña Juana presentó escrito de oposición al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el número 283/2004, que ha quedado para sentencia tras la vista celebrada el día de la fecha.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de debate en esta alzada, motivo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Vicente , frente a la sentencia de instancia en este juicio de separación, se centra las medidas adoptadas sobre la guarda y custodia de la hija menor del matrimonio, María Inmaculada , y pensión compensatoria para la esposa.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, relativo a la guarda y custodia de María Inmaculada , descansa esencialmente en que debe ser respetada la voluntad de la menor, que ha expresado su deseo de vivir con el padre y en que, asimismo, debe evitarse que la misma salga de su entorno de Santiago de la Ribera, lo que sucedería de tener que marcharse a vivir con la madre a la ciudad de Murcia, por lo que solicita que en este punto sea revocada la sentencia apelada y se atribuya al padre la guarda y custodia de dicha menor.

Pues bien, en efecto, la voluntad manifestada de los menores debe ser considerada como un criterio legal relevante de acomodación de las medidas relativas a su cuidado y educación, pero en determinados supuestos tal voluntad puede no ser coincidente con el interés preponderante de los hijos. Y esto es lo que acontece en el presente caso, tal y como bien razona la sentencia apelada. Es cierto que María Inmaculada expresó su deseo de vivir con su padre, con el que, en el momento de la exploración, venía haciéndolo desde que hacía unos meses su madre se trasladó a Murcia, pero también expresó que ambos progenitores se han portado bien con ella, que se han dedicado a cuidarla durante toda la vida, que se lleva bien con su hermana (Sofía, con la que también convive) y que, aunque no quería vivir con su madre, sí deseaba verla. Tampoco expresa la menor unas causas objetivas susceptibles de valoración judicial que expliquen dicho deseo de la menor, y es la propia Juez de instancia la que refleja en su sentencia el "alto grado de inmadurez" que pudo observar en María Inmaculada (contaba doce años en el momento de la exploración). A ello se suma, por un lado, que la otra hija del matrimonio, Emilia , que contaba dieciséis años de edad en el momento de su exploración, por tanto con la singular madurez propia de esa edad, coincide en señalar que sus padres se han portado con ella perfectamente y que se lleva muy bien con su hermana, expresando, sin embargo, pese a estar conviviendo también con el padre, su deseo de vivir con su madre; y, por otro, que es a la madre a la que se atribuye el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en Santiago de la Ribera, por lo que la permanencia de María Inmaculada con la madre no sólo no le rompería la estabilidad de su entorno sino que le aseguraría una deseable convivencia con una hermana con la que se lleva bien.

En definitiva, el interés preferente de la medida complementaria de la separación que nos ocupa es precisamente la salvaguarda de los intereses de las hijas, y este interés, como en general ocurre, en este caso se protege mejor manteniendo la unidad en la custodia, al no darse pruebas de que ello no es así y que, por tanto, hagan preferible una custodia separada, por lo que, en definitiva, ha de cumplirse con la norma del artículo 92.4ª in fine del Código Civil, que establece el criterio legal de que el Juez «procure» no separar a hermanos.

Este primer motivo del recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- En cuanto a la pensión compensatoria, impugna el apelante su procedencia y, subsidiariamente, la cuantía de la misma y su establecimiento sin limitación temporal; impugnación que tampoco puede prosperar.

En efecto, en lo atinente a la procedencia de la pensión compensatoria, abundando en los acertados razonamientos que al respecto se contienen en la sentencia de instancia, siendo cierto que la esposa cobra una pensión no contributiva, que según lo manifestado por la misma en la comparecencia de las medidas provisionales, ascendía a 67.000 pesetas (402Ž68 euros), también está acreditado que a lo largo de la convivencia matrimonial desde 1984 la principal fuente de ingresos de la familia ha venido representada por los obtenidos por el esposo, respecto a los cuales, aunque en el acto del juicio dijo que ascendían a unos 1.200 euros mensuales, en aquella comparecencia de las medidas provisionales se mostró más preciso, afirmando que tenía 15 pagas de unas 220.000 pesetas (1.323Ž56 euros) y "que las pagas extraordinarias son de unas 160.000 pts más o menos", por lo que es evidente que, al escapar posteriormente del control del otro cónyuge esa fuente de ingresos, se resiente sensiblemente en su posición actual, máxime si tenemos en cuenta otros datos también recogidos en la sentencia impugnada, como su dedicación principal a las tareas domésticas y familiares durante ese tiempo, su falta de cualificación profesional, su edad (actualmente 42 años) y que sufre una importante enfermedad, determinante, por "Menoscabo Locomotor", de una minusvalía de un 75 % ; con lo que ha de convenirse con la Juez de instancia en que es de justicia que se le compense económicamente con arreglo al artículo 97 del Código Civil.

También la Juzgadora "a quo" ha sabido valorar todas las circunstancias concurrentes para fijar, entendemos que con acierto, el importe de dicha pensión, por lo que habrá que estar a la ponderada y equitativa cantidad de 100 euros mensuales en los términos que viene establecida en la sentencia apelada, con el consiguiente rechazo de la otra pretensión del recurso de que dicho importe sea reducido a 50 euros.

Finalmente, este Tribunal tiene admitida la posibilidad de establecer una limitación temporal a la pensión compensatoria, pero ello atendiendo siempre a las circunstancias concurrentes en el caso concreto, tales como duración del matrimonio, edad del cónyuge deficitario, capacidad o aptitud laboral, estado de salud, etc. y las analizadas en este caso desaconsejan el establecimiento de dicha limitación, tal y como pretende el esposo, sin perjuicio, obviamente, de las previsiones del artículo 101 del Código Civil, en cuanto a las circunstancias determinantes del cese de dicha pensión, y de que, en su caso, sea instado el correspondiente incidente de modificación de medidas.

CUARTO.- Dada la especial naturaleza del proceso que nos ocupa, de los intereses en el mismo ventilados, viéndose afectadas cuestiones de orden público, y la subjetividad que impregna dichas cuestiones, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no obstante la desestimación del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Francisco Rubio García, en nombre y representación de Don Vicente , contra la sentencia dictada en fecha 5 de marzo de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de San Javier en el Juicio de Separación Matrimonial número 111/2003, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; y ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.