Sentencia Civil Nº 259/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 244/2008 de 17 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00259/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000244 /2008

NÚMERO 259

En OVIEDO, a diecisiete de Octubre de dos mil ocho, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo,

compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 244/2008, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 201/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Siero, promovido por MAMPOSTERÍA GALLEGA, S.L., demandante en primera instancia, contra D. Donato y Dª. Nuria , demandados en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Siero se dictó Sentencia con fecha treinta de Abril de dos mil ocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Gutiérrez Hernández, en nombre y representación de Mampostería Gallega S.L., contra D. Donato y Dª. Nuria , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos ejercitadas en el presente procedimiento. Que asimismo se reduce el importe del crédito que la actora tiene para con los demandados en la forma y cuantía expresados en el Fundamento Tercero de la presente resolución. Con expresa condena en costas para la parte actora.".-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día siete de Octubre de dos mil ocho .-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora de este proceso, Mampostería Gallega S.L., reclama la suma de 16.353'93 euros, cuantía a la que asciende la última certificación de obra del contrato suscrito entre los litigantes el 3 de septiembre de 2.003, para la construcción de una vivienda unifamiliar en Careses de Vega de Poja (Siero).

A la pretensión de la actora se opuso la demandada, quien si bien reconoce no haber abonado esa certificación, considera que no le es exigible, debiendo quedar parcialmente compensada con la suma de 7.518 euros, que habría de satisfacer la entidad actora en concepto de penalización por demora, y en cuanto al resto, los múltiples defectos que se aprecian en la vivienda, cuya reparación asciende a una suma muy superior a la adeudada, justifican el impago, ante el incumplimiento contractual en el que incurre la constructora.

La sentencia de instancia acoge las alegaciones de la parte demandada. En el último párrafo del fundamento de derecho tercero procede a compensar la suma adeudada con los 7.434 euros en que valora la penalización por demora y en cuanto al resto considera que la pluralidad de defectos que objetiva, en la construcción, el informe pericial emitido por D. Jose Miguel , perito designado judicialmente, justifica la retención por la propiedad, aunque ésta no haya formulado demanda reconvencional en reclamación de su reparación.

SEGUNDO.- Recurrida la sentencia por la entidad actora insiste en la estimación íntegra de la demanda y ello a pesar de que no cuestiona mayormente la procedencia de la penalización por demora en la terminación de la obra, limitándose en el motivo III del recurso, bajo el epígrafe: "valoración de la prueba documental" a incidir en que la penalización por demora había sido renunciada en el anexo de 13 de enero de 2.006, y que en todo caso, al cuantificar esa indemnización debía tenerse presente los 2.200 euros abonados para renegociación del préstamo hipotecario por la propiedad.

Alegaciones que deben ser rechazadas. En el contrato sucrito por las partes litigantes (folios 89-94), en concreto la cláusula octava preveía como plazo de ejecución de la obra el de 17 meses, con un margen complementario de tres meses a fin de cubrir ciertas contingencias como circunstancias meteorológicas, vacaciones de personal o análogos que implican una paralización temporal o demora dentro del tiempo presumiblemente normal de ejecución. En definitiva el plazo de construcción era el de veinte meses, a computar desde la fecha de realización de la cimentación y existencia de material necesario en la obra. Los litigantes están de acuerdo en fijar como día inicial en el cómputo del plazo el 17 de octubre de 2.003, debiendo finalizar el 17 de junio de 2.005.

La construcción no se acaba en la fecha pactada, sino que se demora hasta el punto de que en un intento de solventar los problemas surgidos por ese retraso, los litigantes, el 13 de enero de 2006, suscriben un anexo, folio 96, en el que la propiedad estaba dispuesta a renunciar a la indemnización por demora prevista en la cláusula octava del contrato, siempre que la constructora remate la obra el 13 de febrero de 2.006 . El tenor literal de dicho documento evidencia una renuncia de la propiedad, pero condicionada a que la obra estuviera totalmente rematada a una fecha límite que se fija el 13 de febrero de ese año; renuncia que queda sin efecto al no cumplirse la condición a la que se supeditaba. Según se desprende del acta notarial levantada el 14 de febrero de 2.006 la obra no sólo no estaba rematada, sino que estaba pendiente de trabajosa cuya ejecución racionalmente se demoraba hasta el momento en el que se expide la última certificación de obra, como propugna la parte demandada.

Al quedar sin efecto la renuncia del anexo, recobra validez la cláusula de penalización, debiendo computarse la demora desde la fecha en la que contractualmente tenía que haberse acabado la vivienda, es decir el 17 de junio de 2.005, como se recoge en la sentencia de instancia.

También debe rechazarse la petición de la recurrente en el sentido de que se impute a esa penalización los 2.200 euros que entregó el 14 de diciembre de 2.005 (folio 25) y cuya devolución no ha reclamado. Pago que es admitido por la parte demandada, quedando acreditado que se destinó a sufragar los perjuicios económicos que a la propiedad le estaba irrogando la demora en la conclusión de la obra. Retraso que le obliga a renegociar el préstamo hipotecario con el que sufragaba la construcción, con los consiguientes costes por comisiones bancarias, otorgamiento de nueva escritura, pago de nuevos intereses, a cuyo abono se destinó esa cantidad satisfecha "gratuitamente" por la constructora como responsable directa de los mismos, compensando con ellos los perjuicios que a la propiedad le estaba irrogando, indemnización que tiene un alcance jurídico diferente del de la cláusula penal que ahora se reclama.

TERCERO.- Compensada la cuantía a que asciende la penalización por demora, quedarían pendientes de pago 8.919'93 euros, si bien respecto de dicha suma también procede mantener la resolución apelada, auque lo sea por razones jurídicas diferentes.

Las pruebas practicadas en autos, y de forma especial la pericial de D. Jose Miguel , acredita que la edificación presenta múltiples defectos, cuya reparación excederá con mucho a la cuantía aún pendiente de pago. Sin necesidad de entrar a analizar la totalidad de ellos, puesto que no se solicita su reparación sí que procede poner de relieve las tres partidas que analiza la apelante en su escrito de recurso

Respecto de las deficiencias que se observan en la fosa séptica, y que provoca un estado de embozamiento permanente, no hablamos de unas irregularidades de mantenimiento, sino de una incorrecta ejecución que le impide servir al fin al que se destina haciéndola inhábil en su integridad. Obra cuya reparación se presupuesta en 4.500 euros, cuantía que se verá incrementada con el porcentaje correspondiente por gastos generales, beneficio industrial, dirección técnica, y medidas de seguridad, y de cuyo arreglo no queda exonerada la entidad apelante por el hecho de que la vivienda se halle ahora conectada a la red general de alcantarillado, pues hablamos de una partida de obra que la constructora ha cobrado y que debió ejecutar correctamente.

En cuanto a la solera del garaje, carente de forjado sanitario, reconoce la constructora que la solución adoptada no es la más correcta si bien pretende que esa es la que quiso la propiedad. Alegación que queda desvirtuada en autos cuando al ser interrogado el demandado manifiesta que en ningún momento se le sugirió el colocar ese tipo de forjado, de hecho lo que se le indicó, por cuestiones estéticas, fue realizarla como se hizo, quedando acreditada la naturaleza inadecuada de la solución constructiva adoptada para el lugar donde se ubica.

En cuanto a las escaleras, ambas partes litigantes reconocen que su peldañeado es irregular e incorrecto, si bien la constructora pretende que había llegado a un acuerdo con la propiedad respecto de esta partida recogiéndose en la factura Nº 1T/06 un descuento por "Formación de peldaño", en un importe de 367 euros, que cubría esa deficiencia. Pretensión que tampoco cabe acoger. A los folios 170 y 171 de los autos consta la parte del informe pericial en el que se analizan los defectos de la escalera. Irregularidades que afectan a todos los peldaños e incluso a la barandilla que choca con la puerta. El coste de subsanación de ese defecto se perita en 3.500 euros, cuantía que se incrementará con los conceptos complementarios que se enunciaron respecto de la fosa séptica, llegando a la conclusión de que la partida que se descontó a la propiedad en la factura no se corresponde con el defecto constructivo que ahora se objetiva.

Todas esas deficiencias, unidas a las restantes que recoge el informe pericial nos permite hablar de que la constructora ha cumplido de forma defectuosa con sus obligaciones contractuales, hallándonos ante la excepción de non rite adimpleti contractus, supuesto en el que la otra parte contratante está facultada bien para exigir el correcto cumplimiento del contrato, o bien para cumplirlo a costa del otro contratante, operando así una compensación del crédito que ostenta la constructora con las cantidades que la propiedad ha de abonar para esa reparación que como hemos visto superará la suma que adeuda, lo que hace decaer la pretensión de la actora.

CUARTO.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas de la segunda instancia a la parte apelante, por aplicación del artículo 398 apartado primero en relación con el mismo apartado del artículo 394 de la LEC .

En atención a lo anteriormente expuesto la sección Cuarta de la Audiencia provincial dicta el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por MAMPOSTERIA GALLEGA SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Siero, en el Juicio Ordinario 201/07 . Se confirma la sentencia apelada, imponiendo a la parte recurrente las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.