Sentencia Civil 259/2008 Audiencia Provincial de Palencia Civil-penal Única, Rec. 331/2008 de 05 de diciembre del 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00259/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

PALENCIA

Sección 001

Domicilio : PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Telf : 979.167.701

Fax : 979.746.456

Modelo : SEN01

N.I.G.: 34120 37 1 2008 0100336

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000331 /2008

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de CERVERA DE PISUERGA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000273 /2006

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA NUMERO DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE

SEÑORES DEL TRIBUNAL

IImo. Sr. Presidente

D. Mauricio Bugidos San José

IImos. Sres. Magistrados

D. Carlos Miguélez del Río

D. Ignacio J. Rafols Pérez

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En Palencia a cinco de diciembre de dos mil ocho.

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los presentes de Juicio Ordinario nº 273/2.006, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cervera de Pisuerga, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en referidos autos el día 26 de junio de 2.007, interpuesto por Horacio , representado por la Procuradora Sra. Fernández Ruiz, y siendo parte apelada-impugnange Leon y Marí Juana , representados por la Procuradora Sra. Valbuena Rodríguez, siendo Ponente el Magistrado Carlos Miguélez del Río.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y de por reproducidos los antecedentes de hechos contenidos en la resolución recurrida.

SEGUNDO.- En autos resulta que por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cervera de Pisuerga se dictó sentencia el día 26 de junio de 2.007 , cuya parte dispositiva dice " Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Fernández Ruiz en nombre y representación de Horacio contra Leon y Marí Juana representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Valbuena Rodríguez y la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Valbuena Rodríguez en nombre y representación de Leon y Marí Juana contra Horacio representado por la Procuradora de los Tribunales Sr. Fernández Ruiz, condenándose a Leon y Marí Juana al pago de 2.008,77 euros a favor de Horacio . En cuanto a las costas cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

La indicada sentencia fue rectificada por auto dictado el día 14 de septiembre de 2.007 , en el sentido de que en la parte dispositiva donde se dice condenándose a Leon y Marí Juana al pago de 2.008,77 euros, debe decir condenándose a Leon y Marí Juana a pago de 1.721,59 euros.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia fue preparado y se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora Sra. Fernández Ruiz, en representación del demandante Horacio .

CUARTO.- Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado a la parte apelada, Leon y Marí Juana representados por la Procuradora Sra. Valbuena Rodríguez, quien presentó escrito oponiéndose a lo pedido por la parte apelante e impugnando a su vez la resolución recurrida.

QUINTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, tuvo lugar la votación y el fallo de la causa en el día señalado en las actuaciones.

SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente-demandante, Horacio , muestra su disconformidad con la resolución recurrida en cuanto a lo acordado sobre la aplicación del Impuesta sobre el Valor Añadido, sobre las mejoras realizadas en la obra ejecutada, sobre las deficiencias existentes en la misma y en cuanto a la no aplicación de los interese pactados.

Por su parte, los apelados-demandados, Leon y Marí Juana , solicitan la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia y, además, impugnan la referida resolución en lo relativo a la no imposición de costas de la demanda y de la reconvención formulada.

SEGUNDO.- Para la resolución del recurso y de la impugnación formuladas, es preciso dejar constancia de que este procedimiento trae causa del contrato de empresa o de arrendamiento de obra suscrito por las parte el día 11 de abril de 2.003, que tuvo por objeto la ejecución de una obra en la localidad de San Martín de los Herreros ( Palencia 9 ), de acuerdo con las caracteristicas del Proyecto Técnico elaborado por el Arquitecto Sr. Raimundo , fijándose el precio por la ejecución de la obra en 53.469 euros que el promotor Sr. Leon debería satisfacer el contratista Sr. Horacio , y ello a parte de las mejoras previstas en el anexo del contrato. Por el actor Sr. Horacio se reclamó con la demanda el pago del precio de la obra todavía no satisfecho y el importe de las mejoras introducidas en la obra. Por su parte, los codemandados Sr. Leon y Sra. Marí Juana , se formuló a su vez demanda reconvencional por las deficiencias constructivas que presenta la obra ejecutada por el reconvenido Sr. Horacio .

TERCERO.- Dicho esto, es hora ya de resolver sobre las cuestiones suscitadas por el apelante Sr. Horacio .

La primera cuestión hace referencia a lo relativo al IVA, considerando el recurrente que, en contra de lo acordado en la resolución recurrida, en el contrato de ejecución de obra suscrito por las partes si fijó el precio de las obras en 53.469 euros y que, en ningún momento, se hizo mención a que dicho importe incluya el IVA por lo que deberá seguirse el criterio general que establece que este tipo de operaciones están sujetas a tal impuesto con un tipo del 7%. La sentencia de instancia desestima tal pretensión al considerar que, en el precio pactado en el contrato de empresa, las partes incluyeron ya el IVA correspondiente.

Esta Sala, compartiendo criterios sentados ya por varias Audiencias Provinciales ( SSAP de Castellón de 9 de abril de 2.002 y de Madrid de 20 de febrero de 2.008 ), considera que el tema planteado debe resolverse según lo que resulte de la prueba practicada pues, al margen del criterio general invocado por el apelante de que tales operaciones están sujetas al tipo impositivo de IVA, es lo cierto que no cabe desconocer la posibilidad de acuerdos entre los partes en el estricto plano contractual, y al margen de las obligaciones propias de la esfera tributaria, inmodificables e indisponibles. Es decir, cabiendo la posibilidad de que no se especifique singularmente el IVA en el presupuesto de la obra, se trata de verificar si ello obedece a la posibilidad de que estuviere comprendido en las cantidades consignadas en tales documentos por haberlo querido así los contratantes. Pues bien, nosotros consideramos que la resolución recurrida acierta a la hora de valorar las pruebas practicadas y al llegar a la conclusión de que, en el precio contractual, las partes contratantes incluyeron ya el tipo impositivo correspondiente el IVA, sólo así se puede explicar que en los pagos del precio satisfechos no se haya reclamado cantidad alguna en concepto de IVA y, sin embargo, cuando el apelante-actor ha reclamado a los demandados el pago de las mejoras realizadas en la obra sí que ha hecho mención expresa al tipo impositivo del IVA que se reclamaba. Por otro lado, conviene tambien traer a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 9 de junio de 1.998 , según la cual en las relaciones de consumo no es lícito efectuar inversiones probatorias en perjuicio del consumidor o usuario, pues corresponde al empresario, que oferta sus productos o servicios, dejar claramente fijados los términos de la oferta, de modo que el consumidor pueda optar a ella con pleno conocimiento. A este principio responde la regulación contenida en el artículo 10 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. La cuestión relativa al abono del IVA no puede ser resuelta con la simple afirmación de tratarse de una obligación legal del consumidor final. Ciertamente el artículo 88 de la ley 37/1992 , reguladora de dicho impuesto, prevé la repercusión de su importe sobre aquel para quien se realice la operación gravada. Pero tal repercusión se condiciona, por un lado, a que se ajuste a lo dispuesto en la Ley y, por otro, no se excluye la posibilidad y admisibilidad de pactos entre las partes, cuya validez civil es incuestionable. En efecto, en esta materia hay que distinguir dos planos: primero, el que define la relación tributaria que, ante todo una al sujeto pasivo, que es quien realiza la operación sujeta al impuesto, con la Administración, cuyos elementos en especial la procedencia o improcedencia del pago del impuesto, esto es la sujeción o exención de la operación, y la cuantía del mismo, han de ser definidos en último término por la jurisdicción contencioso- administrativa y, un segundo plano, típicamente civil relativo a los pactos que medien entre las partes, en torno a la satisfacción última del gravamen, único extremo al que la jurisdicción civil se ha de limitar. Así se infiere de la doctrina jurisprudencial (Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero 1996, 3 de noviembre de 1.995 y 4 de marzo de 1.993 ).

Por todas estas razones el recurso, en esto, no puede prosperar.

La segunda causa de impugnación hace referencia a las mejoras realizadas en la obra ejecutada, la Sala comparte parcialmente los argumentos contenidos en la resolución recurrida al haberse valorado las pruebas practicadas, especialmente la del perito judicial Sr. Edmundo , de acuerdo con las reglas de la sana crítica en los términos que señala el art. 348 de la LEC : a) mejoras en la carpintería, esta pretensión no puede prosperar pues consta que la mejora en la carpintería exterior por la sustitución de carpintería Pino Obregón por Teca, así como el acristalamiento, ya se ha previsto y valorado en 1.750,00 euros, mientras que la colocación de puertas de pino castellanas macizas teñidas y barnizadas, no suponen mejora alguna con respecto a las proyectadas en roble. Por otro lado, los herrajes colocados son normales y estaban incluidos en las partidas proyectadas. Y en cuanto a la colocación de una puerta Teka, con un costo mayor a una puerta documental, debemos considerar que el proyecto contemplaba dos puertas de acceso a la vivienda, por lo que es justo que el precio de las dos puertas compense la puerta colocada; b) mejoras en los materiales utilizados, tal petición tambien ha de perecer ya que en el informe pericial indicado se indica con claridad, y así se recoge en la resolución recurrida, las obras que han supuesto una mejora en el edificio y su coste aproximado, así como aquellas otras obras que no han supuesto ninguna mejora, bien porque estaban ya proyectadas inicialmente o bien porque han de compensarse con otras partidas no ejecutadas ( ejecución de cerramientos exteriores, colocación de dos pilares redondos de hormigón en el porche, teja colocada en la cubierta del edificio, apertura de calle y ejecución de acometidas, aislamiento, etc. ); y c) pesebrón metálico, artesonado y colocación de ladrillo rústico, esta pretensión ha de correr la misma suerte desestimatoria que las anteriores, ya que lo único que consta de las pruebas practicadas es que la fachada del inmueble se contemplaba en el proyecto de piedra, habiéndose ejecutado con revoque de mortero de cemento, con un astial en el frente con fábrica de ladrillo cara vista y con viguería de madera, estableciéndose que, por estas causas, la diferencia entre esta partida no ejecutada y lo realmente realizado existe un costo de 7.500,00 euros, cantidad ya tenida en cuenta en la resolución recurrida.

En lo que la Sala si está de acuerdo con la parte recurrente y, por lo tanto, en esto se ha de estimar el recurso de apelación interpuesto, es en lo relativo a la mayor superficie que tiene el inmueble ejecutado en relación con el proyecto técnico. En efecto, según consta en el informe emitido por el perito judicial Don. Edmundo resulta que la obra tiene una superficie de 4,75 metros cuadrados más que el inmueble inicialmente proyectado, habiéndose ejecutado tambien una acera perimetral entorno a la vivienda en algunas zonas en una longitud aproximada de 25 metros lineales, siendo la valoración del costo de esta obra a mayores de 2.049,34 euros. La resolución recurrida no estima esta pretensión del actor por considerar que el replanteo de la obra se realizó por el constructor y sin ninguna responsabilidad del propietario de la obra. Pues bien, tal conclusión no es totalmente cierta y, por lo tanto, es parcialmente errónea ya que, al margen de lo declarado por los demandados y propietarios de la obra, es lo cierto que si la obra tiene más superficie de la proyectada y si ésta se ha construido con el consentimiento de la propiedad y sin que conste reparo u objeción alguna por parte del arquitecto, es justo que ahora los demandados abonen al constructor el importe de tales mejoras pues, lo contrario, supondría un claro enriquecimiento injusto para la propiedad de la casa al haberse incrementado la superficie del inmueble en 4,75 metros cuadrados sin coste alguno para ellos, y un correlativo empobrecimiento, tambien injusto, para el constructor al haber ejecutado y pagado los materiales de la mejora sin recibir por ello compensación económica alguna. Por todo ello, consideramos que la parte apelada ha de abonar al apelante el importe de tales reformas ya que el principio de invariabilidad en el precio de la obra contratada con arreglo al art. 1.593 del Cc , carece de aplicación al introducirse tal cambio en la ejecución y alterarse el proyecto definitivo debido al incremento del volumen de la obra construida.

Otro de los motivos de impugnación se refiere a las deficiencias en la obra ejecutada, mostrando la parte apelante sus discrepancias con la resolución recurrida en este sentido. Tampoco en esto puede prosperar el recurso interpuesto ya que la sentencia dictada en primera instancia recoge básicamente el contenido del informe elaborado por el perito judicial y llega a la lógica y coherente conclusión de que la obra ejecutada presenta varios defectos ( terminación o acabado en el interior y exterior de la vivienda y defectos en las instalaciones), si a ello añadimos las partidas no ejecutadas, parece justo que el apelante-contratista deba responder, frente a los apelados-propietarios de la obra, de los costes económicos derivados de tales incumplimientos contractuales, como se deriva de la aplicación de los arts. 1.101 y 1.591 del Cc .

El último de los motivos invocado por el apelante Sr. Horacio versa sobre el devengo de intereses. En el contrato de obra suscrito por las partes se indica que se abonarán los intereses de demora al contratista si no se pagan los plazos señalados, pasado un mes del vencimiento de los plazos, siendo el interes aplicable el legal del dinero en el momento en que sea exigible. La Sala comparte los razonamientos de la resolución recurrida y, por lo tanto, el recurso no puede admitirse por las siguientes razones : en primer lugar al no constar acreditado incumplimiento de la propiedad a la hora de abonar el precio de la obra en los plazos indicados en el contrato, respecto a los tres primeros plazos satisfechos ; en segundo lugar porque si los demandados no han abonado último plazo ha estado motivado por las disputas existentes entre las partes en cuanto a los defectos que presentaba la obra y sobre la valoración e importe de las mejoras introducidas; y, en tercer lugar, porque vistas las circunstancias concurrentes y, especialmente, los defectos que presenta la obra imputables al apelante, no parece que sea justo la imposición de intereses sancionadores o moratorios, y más si tenemos en cuenta que es perfectamente lícito compensar las cantidades devengadas por intereses derivados del impago del precio de las partidas ejecutadas, con los intereses derivados de la cantidad procedente de los incumplimientos contractuales cometidos por el recurrente en la realización de las obras, arts. 1.195 y siguientes del Cc .

CUARTO.- Por la representación de los demandados-reconvenidos Sr. Leon y Sra. Marí Juana , impugnan la sentencia dictada en primera instancia solicitando que las costas derivadas de la interposición de la demanda y de la demanda reconvencional sean impuestas a la parte actora-reconvenida.

La impugnación no puede prosperar.

Así es, tanto la demanda interpuesta como la reconvención formulada se estimaron parcialmente en la sentencia dictada en primera instancia, por lo que la no condena de las costas procesales causadas a ninguna de las partes se ajustó a lo dispuesto en el art. 394 de la LEC , pues el importe de las obras ejecutadas y del último pago ascendió a 18.586 euros, de los 23.786,49 euros reclamados con la demanda, mientras que tampoco se estimó totalmente la reconvención al no tenerse en cuenta determinadas vicios o defectos reclamados ( fisura en el cerco o perfilaría de la puerta del garaje, tiro de chimenea insuficiente, pago pendiente de los cristales de una puerta interior no reflejados en el proyecto o la reclamación sobre el desprendimiento y derrumbe del muro perimetral ). Por otro lado, no se aprecia temeridad o mala fe procesal en la conducta procesal de ambas partes pues, en modo alguno, se puede calificar de extemporánea o maliciosa o caprichosa ni la interposición de la demanda ni de la reconvención.

QUINTO .- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto no se impone a ninguna de las partes el pago las costas procesales causadas en esta alzada, y al desestimarse totalmente la impugnación formulada las costas causadas han de imponerse al impugnante, de acuerdo con los arts. 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos jurídicos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Horacio , frente a la sentencia dictada en autos el día 26 de junio de 2.007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cervera de Pisuerga , cuya resolución revocamos parcialmente en el sentido de que los demandados Leon y Marí Juana deberán pagar al actor, además de la cuantía señalada en la resolución recurrida, la cantidad de 2.049,34 euros por la mejora consistente en incremento de superficie de la obra. Sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada. En todo lo demás se confirma la resolución recurrida.

DESESTIMAMOS la impugnación formulada por la representación de Leon y Marí Juana , y confirmamos en este sentido la sentencia dictada en primera instancia. Las costas causadas se imponen a la parte impugnante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior sentencia por el IImo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.