Sentencia Civil Nº 259/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 286/2009 de 17 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00259/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000286 /2009

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DOÑA MARIA DE LA PAZ FERNÁNDEZ RIVERA GONZÁLEZ

En OVIEDO, a diecisiete de Julio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 381/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Siero, Rollo de Apelación nº 286/09, entre partes, como apelante y demandante COMMERCIAL SERVICES FOR BUSINESS, S.L., representada por la Procuradora Doña Ángeles Fuertes Pérez y bajo la dirección de la Letrada Doña Ruth Perales Gómez, y como apelada y demandada TELEFÓNICA TELECOMUNICACIONES PÚBLICAS, S.A., SOCIEDAD UNIPERSONAL, representada por la Procuradora Doña Mª Pilar Tuero Aller y bajo la dirección del Letrado Don Alejandro Tuero Aller.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Siero dictó Sentencia en los autos referidos con fecha diecinueve de marzo de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Secades de Diego, en nombre y representación de la entidad COMMERCIAL SERVICES FOR BUSSINES, SL, contra TELEFONICA TELECOMUNICACIONES PUBLICAS, SAU, debo declarar y DECLARO no haber lugar a las pretensiones de la parte actora, sin obligación de abono de cantidad alguna por la parte demandada, por las razones esgrimidas en la Fundamentación de esta resolución, y todo ello con expresa condena en las costas del presente procedimiento a la referida parte demandante, "Comercial Services For Bussines, SL". ".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Commercial Services For Business, S.L., y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr./a. DON/DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad actora "Comercial Services For Bussines, SL" se promovió juicio ordinario frente a Telefónica Telecomunicaciones Públicas, SAU por resolución unilateral injustificada del contrato de agencia y por reclamación de las cantidades que se concretan en el suplico, cuyo tenor es el siguiente:

"1.- Que se declare extinguido el contrato de agencia indefinido existente entre mi representado y la empresa "TTP, S.A.U" por incumplimiento de la demandada.

2.- Se condene a la empresa "TTP, S.A.U" a que abone a mi mandante las siguientes cantidades:

A) La cantidad de 171.031 ?, salvo error u omisión, en concepto de indemnización por clientela.

B) La cantidad de 89.500 ?, salvo error u omisión, en concepto de daños y perjuicios, por inversiones no amortizadas y falta de preaviso.

C) La cantidad de 5.000 ?, salvo error u omisión, en concepto de pago de comisiones fijas del año 2008.

Más los intereses legales que correspondan desde la interposición de esta demanda hasta su definitivo pago, y condenando expresamente en costas a la parte demandada.".

Sostiene la actora que se constituyó en Sociedad el 24-12-04 a instancias de la demandada, teniendo previamente su representante, el Sr. Jose Pablo , una relación laboral especial con la demandada, como se evidencia con el doc. nº 2 aportado con el escrito rector. Como quiera que en el contrato de 01-01-05 aportado como doc. nº 3 se le impusieron una serie de objetivos mínimos trimestrales, la actora hubo de alquilar unas oficinas e invertir en mobiliario y material informático, así como contratar personal para poder alcanzar aquéllos.

Ante los buenos resultados obtenidos la demandada amplía a la actora el 01-01-07 el contrato suscrito en fecha 01-01-06 -doc nº 4- a las Comunidades de Madrid y de Castilla La Mancha y León- antes el ámbito era Galicia y Asturias-, procediendo a imponer nuevos objetivos trimestrales para estas nuevas comunidades -doc. 6 y 7- así como unas nuevas comisiones -doc nº 8 y 9-, lo que obligó a la actora a ampliar el local que tenía alquilado y contratar uno nuevo, ampliando igualmente el número de personas contratadas, invirtiendo en nuevo mobiliario, en sistemas informáticos y en servicios técnicos.

Pues bien, pese al buen hacer de la actora la demandada empezó a actuar con mala fe a partir de Febrero de 2.006, comenzando a realizar modificaciones en las comisiones de forma unilateral y sin previo aviso, lo que fue contestado por la actora -doc nº 13-, enviando la demandada un e-mail el 13-08-07 a la actora y cuyo contenido era del siguiente tenor:

"Enviado: lunes, 13 de agosto de 2007 15:10

Asunto: Rescisión contrato ámbito Madrid, Castilla León y Catilla La Mancha.

Estimado Emiliano, TTP ha decidido rescindir el Anexo de fecha 1/1/2007 de ámbito de actuación en las provincias de Madrid, Castilla-León y Castilla-La Mancha, con una percepción fija mensual de 1.000 ? por la actividad comercial desarrollada en este ámbito territorial por "Comercial Services for Business S.L., en virtud de la estipulación sexta del contrato de fecha 1-/01/06, donde T.T.P. se reserva el derecho de rescindir este Anexo por incumplimiento de ventas de la citada empresa.

A partir del 1 de Septiembre esta empresa dejará de percibir los 1.000? que se recogen en el anexo citado.".

A tal comunicación se opuso la actora mediante burofax de 22-10-07 -documento nº 15-, en el que se manifiesta que la decisión no cumple con la condición séptima del contrato firmado por ambas partes en fecha 1-1-06, al cual remite la cláusula 6ª de la ampliación firmada el 01-01-07 , ya que tal y como consta en la misma "se podrá resolver unilateralmente, y sin causa alguna, con la condición de manifestarlo expresamente y por escrito a la otra parte, y con un preaviso mínimo de 1 mes de antelación", lo que se señala no había ocurrido en el caso. Posteriormente, en Diciembre de 2.007 la demandada remite a la actora un borrador de contrato -doc. nº 16- relativo al año 2.008 que, al modificar de forma sustancial las condiciones contractuales, no fue firmado por la actora, no obstante lo cual la misma siguió trabajando para la demandada a lo largo de dicho año 2.008, enviando en Mayo de 2.008 a la demandada -doc. nº 17- otro burofax en el que le manifiesta su voluntad de rescindir el contrato por incumplimientos continuos de T.T.P., requiriéndola para que en el plazo de 5 días le abonara 171.031 ? en concepto de indemnización por clientela, más 92.223,70 ? por daños y perjuicios, más 10.000 ? por retribución fija de la Regional Asturias y Galicia y 9.000 ? por los meses de Septiembre a Diciembre de 2.007 y de Enero a Mayo de 2.008. A este burofax contestó la demandada con otro burofax - doc. nº 26- de fecha 02-06-08, en el que se señala que el contrato finalizó el 31-12-07 porque la actora no suscribió el nuevo contrato. En cuanto a la indemnización por clientela que le corresponde en virtud del contrato de agencia con vigencia hasta el 31-12-07 asciende a 3.569,58 ?, cantidad que se le había puesto a disposición en varias ocasiones. Y en lo tocante a la indemnización del art. 29 de la Ley 12/92 es para el contrato de agencia de duración indefinida y cuando sea el propio empresario quien denuncie unilateralmente el mismo. En cuanto a la remuneración del 2.008 no procede por haber finalizado el contrato el 31-12-07.

Se adjunta por la actora como documentos 18.1, 18.2 y 18.3 la relación de clientes aportados a la demandada por la actora y como documentos 19 a 21 las liquidaciones de comisiones devengadas por la actora durante los más de tres años en los que ha estado desarrollando su labor mediadora para la demandada y de la que se obtiene una media anual de 171.031 ?. Por lo que se refiere a los daños y perjuicios los cuantifica en 89.500 ?, conforme certificado emitido por el Asesor financiero el cual se adjunta como doc. nº 22, en el que se fija la suma de 81.500 ?, a la que hay que añadir 8.000 ? por incumplimiento de la falta de preaviso en la rescisión parcial del contrato y 5.000 ? por las comisiones fijas de los meses de enero a mayo de 2.008.

Finalmente, alega la actora que por el carácter imperativo de las normas contenidas en la Ley de Contrato de Agencia la demandada impuso a la actora en los contratos concertados con ella cláusulas "contra legem", como la que dispone que en caso de resolución del contrato la Empresa TTPSAU tan sólo abonará a la actora el 5% como indemnización por clientela, en lugar de lo preceptuado en el art. 28 de la citada Ley 12/1.992 que establece para tal supuesto el importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o durante todo el período de duración del contrato si éste fuera inferior.

A la pretensión actora opuso la demandada: 1º) Que el contrato de 01-01-05 fue resuelto de mutuo acuerdo el día 01-01-06, por lo que cualquier reclamación referida al mismo estaría prescrita conforme a lo establecido en el art. 31 de la Ley 12/1.992 ; 2º) El 01-01-06 se suscribió nuevo contrato y el 01-06-06 se concertó un anexo en el cual se ampliaba el ámbito de actuación del agente que, además de actuar en las Comunidades Autónomas de Asturias y Galicia, a partir del 01-06-06 se ampliaba el ámbito geográfico a las Comunidades Autónomas de Madrid, Castilla - La Mancha y Castilla - León; 3º)No hubo retrasos en los pagos por la demandada; 4º) No se ha justificado la necesidad de la inversión y contratación de personal efectuado por la demandante; 5º) Las modificaciones introducidas por la demandada vienen determinadas porque ella a su vez es agente de Telefónica de España, consecuentemente cada vez que ésta modificaba a la demandada los Planes de Negocio ésta se lo modificaba a sus agentes, lo que se recoge expresamente en el contrato de 01-01-06 en el apartado 4º de la cláusula primera ; 6º) En el contrato referido de 01-01-06 se estableció en la cláusula 6º que la demandada TTP podía resolver anticipadamente el contrato, entre otras causas, en el supuesto de que durante un período de tres meses no se cumpliera por parte de la Sociedad el objetivo marcado en el Anexo II, lo cual está en consonancia con lo establecido en el art. 26 de la Ley de Contrato de Agencia . Pues bien, la actora sólo cumplió los objetivos mínimos acordados para la zona geográfica ampliada -Madrid, Castila-León, Castilla-La Mancha- en el segundo trimestre del año 2.006, de ahí que se acordara la rescisión parcial para esa zona el 01-09-07, lo que efectuó dando cumplimiento a los requisitos establecidos en el art. 26 de la citada Ley de Contrato de Agencia ; 7º) El contrato de 01-01-06 se extinguió el 31-12-07 de conformidad con lo estipulado en la cláusula 7ª y el de 01-01-08 no fue suscrito por la actora; 8º) En cuanto al listado de clientes obrantes en los documentos 18.1, 18.2 y 18.3 son anteriores al contrato de 01-01-06, y si bien se aportan algunos documentos referentes a los ejercicios 2.006 y 2.007, se trata de meros pedidos; 9º) El contrato es estipulado por plazo determinado, como consecuencia no cabe la indemnización por clientes en los términos y cuantía solicitados. En todo caso debe quedar circunscrita tal indemnización al período comprendido entre el 01-01-06 a 31-12-07 respecto a las Comunidades Autónomas de Asturias y Galicia. En cuanto al resto de Comunidades -Madrid, Castilla-La Mancha, Castilla-León- el contrato fue resuelto por incumplimiento de la actora, siendo de aplicación el art. 30 de la Ley de Contrato de Agencia , en virtud del cual no se tendrá derecho a la indemnización por clientela - a) cuando el empresario hubiese extinguido el contrato por causa de incumplimiento de las obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente. Como consecuencia de lo expuesto se alega que la documental nº 19 -factura del ejercicio 2.005- se refiere a un período prescrito, debiendo limitarse la reclamación por clientes al período 2.006-2.007.

Asimismo señalar que la indemnización, según el art. 28 de la L.C.A ., no podrá exceder del importe medio anual, es decir, se trata de un máximo y no de un mínimo.

Y respecto a los documentos 20 y 21 -facturas de los ejercicios 2.006 y 2.007- no acreditan nada, en todo caso el art. 28 de la L.C.A . exige, para que proceda la indemnización por clientela: a) Prueba de la aportación de nuevos clientes al empresario o incrementos sensibles de las operaciones preexistentes; b) Que esa clientela continúe produciendo ventajas sustanciales al empresario y que resulte equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitaciones de competencia, por las comisiones que pierde o las demás circunstancias que concurran, ninguno de cuyos requisitos la parte ha probado; 10º) Por lo que se refiere a la indemnización por daños y perjuicios no procede porque el contrato es de duración determinada -art. 29 de la L.C.A .

La juzgadora de 1ª instancia dictó sentencia en la que desestima la pretensión actora. Frente a esta resolución interpuso la demandante el presente recurso de apelación.

Argumenta la juzgadora de primera instancia que los contratos firmados, según se desprende de la prueba practicada, lo fueron libremente, como lo evidencia que cuando la actora no quiso firmar un convenio así lo hizo constar, como ocurrió con el contrato de 1 de Enero de 2.008. Asimismo señala la juzgadora que dados los términos del artículo 31 de la Ley de Contrato de Agencia , conforme al cual la acción para reclamar la indemnización por clientela o una indemnización por daños y perjuicios prescriben al año a contar desde la extinción del contrato, en el presente caso tan sólo procede tener en cuenta las reclamaciones derivadas del contrato de 1 de enero del año 2.006 y su anexo ampliatorio del 1 de junio del mismo año, ulteriormente rescindido. Pues bien, en lo que se refiere a la rescisión parcial del contrato relativo al anexo ampliatorio de zona geográfica, sostiene la juzgadora que de conformidad con el art. 26 de la Ley de Contrato de Agencia , y acreditado como quedó en el acto del plenario que los objetivos pactados no fueron cumplidos, estamos ante un supuesto de incumplimiento contractual y, en consecuencia, procede de conformidad con el artículo citado la rescisión del contrato, habiendo llegado la comunicación de tal rescisión a conocimiento de la parte como ésta lo reconoce expresamente. En lo tocante a la reclamación de indemnización por clientela señala la juzgadora que la referida indemnización no existe en cuanto al contrato del año 2.005 por concurrir causa de prescripción, como tampoco existe ese derecho derivado del anexo de ampliación geográfica por aplicación del artículo 30 de la ley 12/1992 .

Asimismo se argumenta que la demandante no ha desglosado la cantidad que reclama por tal concepto, por lo que no se puede saber qué cuantía de lo que reclama correspondería al período respecto al que pudiera hacerlo. Además, el artículo 28 de la citada ley exige para la indemnización que se peticiona la concurrencia de determinados requisitos, los cuales no han resultado acreditados en el presente caso, toda vez que se desconoce la aportación de nuevos clientes al empresario o que con la actuación del agente se hubiesen incrementado sensiblemente las operaciones con los clientes preexistentes. En lo tocante a la indemnización por daños y perjuicios por gastos de alquiler del local, mobiliario o incremento del personal contratado no se ha probado que ello fuera impuesto por el empresario, además no se trata de un contrato de duración indefinida, por lo que no puede ser de aplicación el artículo 29 de la citada Ley de Contrato de Agencia . Sin que sea acogible la petición subsidiaria de basar la indemnización pretendida en la indemnización de daños y perjuicios del artículo 1.101 del Código Civil , pues para ello sería necesario la preexistencia de una obligación, su incumplimiento por culpa o negligencia, la realidad del perjuicio causado y el nexo causal entre la conducta y el daño, lo que en el presente caso no se acredita. Por último, desestima la juzgadora la petición relativa al año 2.008 por comisiones fijas de los meses de Enero a Mayo de esa anualidad, y ello toda vez que el contrato no se celebró en el año 2.008, porque aunque ciertamente la demandada manifestó a la actora que el contrato del año 2.006 había finalizado el 31 de diciembre de 2.007, no existió ningún otro contrato posterior puesto que la actora se negó a firmarlo.

Frente a esta resolución interpuso la actora el presente recurso de apelación en el que alega, como primer motivo del recurso, infracción de normas y garantías procesales que causan indefensión a la demandante, lo que infiere de las recriminaciones que afirma le efectuó la juzgadora de primera instancia tanto en la audiencia previa como en la vista. Y así, en primer lugar denuncia que la juez en la audiencia previa inadmitió inmotivadamente una prueba documental y otra prueba testifical, pruebas con las que la actora pretendía acreditar que la demandada reconocía la existencia de acuerdos extrajudiciales con otros agentes. En lo tocante al extremo de la denegación de las pruebas, se observa en la audiencia que ante la denegación de su práctica la actora no formuló recurso de reposición.

Debiendo recordar que el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar en su caso la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello. Pues bien, ante la denegación de pruebas tratándose de un juicio ordinario en el presente caso la parte pudo, de conformidad con el artículo 285 de la LEC , haber interpuesto recurso de reposición y de desestimarse la parte podrá formular protesta al efecto de hacer valer sus derechos en la segunda instancia, recurso que la parte no interpuso, como tampoco formuló protesta ante la denegación de alguna de las preguntas formuladas por la Letrado de la parte actora, por ello no puede invocar ahora una indefensión que pudo evitar mediante el empleo de los mecanismos que la ley le confiere. En cuanto al resto de alegaciones que al respecto se efectúan por la parte apelante se desestiman por la razón ya expuesta, no observando la Sala la existencia de la parcialidad denunciada, ello sin perjuicio de que sea comprensible que al Letrado le resulte molesto e incluso pueda provocar pérdida de concentración el verse interrumpido, pero como ya se expuso en el caso de estimar que la prueba o la pregunta denegada lo era indebidamente debió utilizar los medios que la ley le otorga y que permiten, en caso de ser desestimados, la petición de la práctica de la prueba en la segunda instancia.

En tercer lugar, se alega infracción de las garantías procesales por falta de motivación de la sentencia, la cual infringe lo establecido en el artículo 218 de la LEC . Basa la recurrente este motivo en que, según señala la sentencia, omite parte de la prueba practicada, de modo que no es posible identificar cuál es la ratio decidendi de la íntegra desestimación de la demanda. Además las conclusiones a las que llega la juzgadora, según la recurrente, vienen contradichas por la prueba obrante. La Sala estima que ese motivo de oposición debe de ser rechazado y ello porque, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Enero de 2.008 , aún cuando no se fundamente adecuadamente la decisión con relación a la prueba practicada ello no daría lugar a una infracción causante de indefensión en tanto no existe una falta de argumentación o de fundamentación que se exige como elemento de la tutela judicial efectiva en el artículo 24 de la Constitución Española y que cumple la triple finalidad de garantizar la posibilidad de control, convencer a las partes de la corrección de la decisión y garantizar la ausencia de arbitrariedad, no encontrándose en el caso de autos ante una incoherencia o quiebra del discurso lógico contraída a la manifiesta discordancia entre el presupuesto argumental de la sentencia recurrida y el resultado por ésta alcanzado y que en última instancia se traduce en la carencia o insuficiencia de la motivación exigible. Cuestión distinta es que la parte no esté de acuerdo con la valoración que de las pruebas efectúa la juzgadora de primera instancia. Finalmente, la sentencia del T.S. de 24-6-08 señala: "la misma jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha considerado siempre que el artículo 24 CE incluye, entre otros aspectos del derecho a la tutela judicial efectiva, el de no sufrir indefensión, de modo que las partes pueden presentar las pruebas que consideren adecuadas, hacer las alegaciones que consideren más convenientes, etc. Como se afirma en la sentencia del Tribunal Constitucional 153/1993, de 3 mayo (RTC 1993153 ), la indefensión con relevancia constitucional se produce cuando el interesado ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando lleva consigo la privación del derecho de defensa (SSTC 212/1994, de 13 julio [RTC 1994212],6/1992, de 16 enero [RTC 19926] y sentencias de esta Sala de 15 diciembre 2000 [RJ 20009175], 24 octubre 2003 [RJ 20037520],23 junio 1998 [RJ 19985071], entre muchas otras ), o no obtiene una sentencia relativa al fondo de lo solicitado por el demandante, provista de la argumentación suficiente para comprobar las razones por las que el juzgador ha tomado su decisión (SSTC 101/1998, de 18 mayo [RTC 1998101], 50/1997, de 11 marzo [RTC 199750], 32/1996, de 27 febrero [RTC 199632] y sentencias de esta Sala de 23 diciembre [RJ 200582] y 23 enero 2004 [RJ 20041], 26 diciembre 2001 [RJ 20021038], etc ), con independencia de que dicha solución judicial estime o no las pretensiones de la parte recurrente.".

En cuanto al resto de los motivos de la apelación, los mismos se vertebran sustancialmente en la alegación de que el contrato de agencia concertado por las partes es de duración indefinida, lo que impediría la estimación de la prescripción de la indemnización por clientela en el año 2.005, extremo que además vendría corroborado por la actuación de la actora como agente de la demandada durante parte del año 2.008 después de la fecha de extinción prevista en el contrato de 01-01-06, esto es el 31-12-07, y por el hecho de que el representante legal de la demandante, Don. Jose Pablo , había actuado con anterioridad como agente de la demandada, concretamente desde el año 1.998; por todo lo cual sería de aplicación el art. 24 de la Ley de Contrato de Agencia, que dispone en su párrafo 2º que ..."los contratos de agencia por tiempo determinado que continúen siendo ejecutados por ambas partes después de transcurrido el plazo inicialmente previsto, se considerarán transformados en contratos de duración indefinida". También se alega por la parte recurrente que en la rescisión parcial operada por la demandada respecto a la zona geográfica ampliada en el anexo de 01-06-06 y ulteriormente rescindido a partir del 01-09-07 por T.T.P. no se efectuó el preaviso en la forma legalmente establecida, no cabiendo estimar que era innecesario aquél, pues en el e-mail remitido comunicando la rescisión no se especificaba cuál es el objetivo que no se había cumplido y que justificara la rescisión, lo que le ocasiona a la parte actora indefensión. Asimismo discrepa la recurrente de la aseveración de la juzgadora de no poder conceder indemnización por cliente por los años 2.006 y 2.007 al no haber desglosado en la demanda la cantidad correspondiente a cada anualidad, con lo que se estima la juzgadora infringe lo preceptuado en el art. 28 de la L.C.A ., a ello añade la posibilidad de fijar las bases y diferir la cuantificación a ejecución de sentencia.

Finalmente, invoca la apelante error en la valoración de la prueba tanto en cuanto a la indemnización por clientela como en el extremo referido a la indemnización de daños y perjuicios. Asimismo se reitera la duración indefinida del contrato y el carácter "contra legem" de alguna de las cláusulas, como la estipulación octava conforme a la cual la indemnización por clientela se cuantifica en el 5% de las comisiones percibidas por el agente. Cláusula que a juicio de la apelante vulnera el art. 28 de la L.C.A ., que dispone que cuando se tenga el derecho a la referida indemnización "La indemnización no podrá exceder en ningún caso del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los último cinco años o durante todo el período de duración del contrato si éste fuera inferior".

A la vista de cuanto antecede debe señalarse respecto a la duración del contrato que, contrariamente a lo sostenido por la apelante, la prueba practicada acredita que nos encontramos ante un contrato de agencia de duración determinada, lo que se evidencia tanto de la lectura del contrato de 01-01-05 como del de 01-01-06, siendo expresivo de ello la cláusula 7ª de este último, que fija como duración la de dos años, estipulándose que "el presente contrato estará vigente desde su firma hasta el 31-12-07, debiendo en todo caso, si las partes así lo desean, formalizar uno nuevo dentro del plazo de treinta días". Este contrato, como se señala en la recurrida, fue objeto de ampliación en su ámbito geográfico mediante el anexo de 1-6-06, rescindiéndose la ampliación a fecha 1-9-07. Así las cosas el hecho de que previamente existieran contratos de agencia en unos casos entre Don. Jose Pablo , representante legal de la actora, y la demandada, y en otros entre el referido Don. Jose Pablo y la Entidad Cabitel, no permite considerar que nos hallamos ante un contrato de agencia de duración indefinida, pues ni son las mismas las personas, ni el tenor de los contratos firmados por los litigantes el 01-01-05 y el 01-01.06 permiten obtener tal conclusión. A ello aún habría de añadirse que en los referidos contratos no se prevé la prórroga automática en caso de no existir denuncia , estimándose en este punto aplicable la Sentencia del T. S. de fecha 4-7-06 .

Tampoco se entiende que estemos ante el supuesto del art. 24.2 de la L.C.A ., pues llegada la fecha de vencimiento del contrato de 01-01-06 es un hecho pacífico que la demandada remitió a la actora un borrador de contrato para el año 2.008 y aquélla no lo firmó por no estar de acuerdo con el clausulado, no pudiendo soslayar que lo que reclama del año 2.008 no son las comisiones, como sería lógico, sino las cantidades fijas que venía percibiendo por el contrato de 01-01-06.

Consecuencia de lo expuesto es la desestimación del primer apartado del suplico de la demanda, así como del relativo a las comisiones fijas del año 2.008 y el referido a la indemnización por daños y perjuicios basado en el art. 29 de la L.C.A ., pues como de la dicción de este precepto se infiere uno de los requisitos para su aplicación es que el contrato lo sea por tiempo indefinido, ahora bien ello no impide el que se pueda solicitar indemnización de daños y perjuicios con base en el art. 1.101 del C.C .; y así, en la Sentencia de esta Sala de 5-5-09 se declara que "el otro capítulo indemnizatorio se refiere a los daños y perjuicios derivados de la propia relación contractual, ajenos y distintos de los contemplados en el art. 29 de la L.C.A . y sustentados en la regulación general del derecho de las obligaciones -arts. 1.101 y siguientes del C.C .-. La doctrina jurisprudencial ha proclamado su vigencia y compatibilidad con los legalmente reglados, admitiéndose cuando se quebranten los deberes de lealtad y buena fe -STS 7-10-05, o se falte a la obligación de preaviso (STS de 16-5-2.007, 20-7-07, 28-9-07 ) o cuando habiéndose causado daños no tienen encaje en el art. 29 de la L.C.A . (STS 19-12-05, 16-5-07 y 28-2-07 ).".

En el presente caso el escrito rector, aunque cita los dos preceptos: el art. 29 de la L.C.A . y el art. 1.101 del C.C ., la prueba de los daños y perjuicios la sustenta la actora, en cuanto al primer precepto, en el certificado aportado a autos como doc. nº 22 , que cifra aquéllos en 81.500 ? en razón a la inversión que la actora se vio obligada a realizar para llevar a cabo la actividad para la demandada y que comprende alquiler del local, así como mobiliario y personal para desarrollar su trabajo, conceptos estos que tiene su encaje en la indemnización prevista en el art. 29 de la L.C.A ., inaplicable por lo ya expuesto al presente caso.

Otra cuestión dentro del apartado de daños y perjuicios son los 8.000 ? que se solicitan -pag. 27 de la demanda- por el alegado incumplimiento del preaviso de la rescisión parcial del contrato relativo al ámbito geográfico, hecho que tuvo lugar a partir del 1-9-07, habiéndose concertado la ampliación a la Comunidades de Madrid, Castilla-León y Castilla-La Mancha en el anexo de 1-6-06, como ya se expuso en líneas precedentes. Pues bien, la apelada sostiene que los objetivos sólo se cumplieron un trimestre, lo que le supuso el pago de 6.000 ? más IVA, hecho que se evidencia con el doc. 20, con la factura que se corresponde con el pago del objetivo del cuarto trimestre, no infiriéndose el cumplimiento de objetivo en el año 2.007. En todo caso, la argumentación de la juzgadora no sólo no ha resultado desvirtuada por la recurrente, sino que además la misma lo admite expresamente al folio 26 del recurso, folio 222 de los autos, al señalar que "queda acreditado que se ha limitado a un incumplimiento de ventas en un único trimestre....", añadiendo la parte al folio siguiente que se trata de incumplimiento de objetivos imposibles, extremo este de otro lado en modo alguno probado.

En consecuencia, no ha lugar a la indemnización solicitada por ese concepto.

En lo atinente a la reclamación por clientela, esta Sala en la Sentencia referida de 5-5-09 declaró: "Distinto es la concurrencia o no de los requisitos legalmente exigibles para que se reconozca el derecho a la indemnización. Vienen estos recogidos en el art. 28 L.C.A . y su interpretación y aplicación ha generado un importante cuerpo de doctrina jurisprudencial del que conviene destacar los siguientes criterios: primero, uno obvio, pero que por ser prejuicio muy extendido es obligado apuntar y es el de que la indemnización por clientela no es automática ni surge del mero hecho de la extinción del contrato, correspondiendo al Agente la prueba de su derecho de acuerdo con los criterios generales de distribución de la carga de la prueba (art. 217 L.E.C . y STS 27-1-2.003, 7-4-2.003, 19-11-2.003, 20-5-2.004, 30-11-2.004, 23-6-2.005, 29-9-2.006, 21-3-2.007 ......); segundo, no debe de exigirse al agente una prueba cumplida de las ventajas sustanciales futuras que la actividad del agente pueda seguir produciendo al otro contratante; al respecto se recuerda que la propia ley se expresa en términos de posibilidad ("puede continuar produciendo") y no de certeza, por lo que basta un "pronóstico razonable" (STS 30-4-2.004 ) de que así sea (STS 3-10-2.004, 3-6-2.005, 23-6-2.005, 19-12-2005, 9-2-2.006, 22-6-2.007, 11-11-2.007 ); tercera, que la propia ley introduce como criterio, tanto para la concesión como para la fijación del quantum indemnizatorio, la equidad ("que resulte equitativamente procedente por la existencia de pactos de limitación de competencia, por las comisiones que pierda o por las demás circunstancias que concurran) valorándose, en tal sentido, el prestigio de la propia marca comercializada por el Agente (STS 12-6-99, 20-5-2.004, 6-11-2.006, 16-5-2.007 y 21-1-2.009 ) y conviniendo la aclaración de que el art. 28 se limita a fijar el importe máximo y no el debido en todo caso, de acreditarse la concurrencia del resto de los requisitos (STS 21-3-2.007 F.J. 4º ).".

Pues bien, en el presente caso lo pactado por los contratantes en la cláusula 8ª es: "A la resolución del presente contrato, por haberse cumplido el tiempo pactado, y si no se formalizara uno nuevo, la SOCIEDAD tendrá derecho a las comisiones generadas por operaciones realizadas por la misma, aunque el contrato con el cliente aún no se hubiere formalizado, siempre y cuando el mismo se concluya dentro de los tres meses siguientes a la extinción.

Igualmente y en concepto de indemnización por clientela, T.T.P. abonará a la SOCIEDAD una cantidad equivalente al 5%, de las cantidades que en concepto de comisión haya generado durante la vigencia del presente contrato.".

La referida cláusula no es nula por el hecho de establecer un criterio de indemnización distinto al del art. 28 de la L.C.A ., pues en este precepto lo que se establece es, como ya se dijo, el límite que no puede ser excedido en la cuantificación de la indemnización. Así las cosas se estima adecuado conceder una indemnización a la actora por los años 2.006 y 2.007, por cuanto el contrato de 1-1-05 quedó resuelto suscribiéndose nuevo contrato de 01-01-06, de modo que la acción para pedir la indemnización que pudiera derivarse de aquél primer contrato está prescrita de conformidad con el art. 31 de la L.C.A ., ello con independencia de que las partes estipulasen expresamente que nada se debía en virtud del referido convenio. Asimismo, y dado que se ha estimado que la rescisión respecto a la zona geográfica de Madrid, Castilla-La Mancha y Castilla-León, estaba justificada por incumplimiento contractual del agente, la indemnización por clientela debe circunscribirse a los dos años referidos y al ámbito geográfico originario, esto es Asturias y Galicia, y no pudiendo diferirse su cuantificación a ejecución de sentencia, dados los claros términos del art. 219 de la LEC procede fijarlo en esta resolución, teniendo en cuenta para ello la cláusula 8ª del contrato y el acto propio que constituye las ofertas al respecto realizadas por la demandada en los documentos 26 y 28, fijando la indemnización por clientela en la cuantía de 20.000 ?, que se consignan en el e-mail obrante al folio 164, cantidad que salvo error u omisión de la Sala es superior a lo que se obtiene aplicando la cláusula 8ª del contrato a la suma de las comisiones devengadas por la actora durante los año 2.006 y 2.007 -doc. _20 y 21-.

TERCERO.- No procede hacer expresa declaración en cuanto a las costas de ambas instancias -art. 394 y 398 de la LEC .-

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Comercial Services For Business, S.L. contra la sentencia de fecha diecinueve de marzo de dos mil nueve dictada por la Sra. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Siero , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA en el sentido de condenar a la demandada Telefónica Telecomunicaciones Públicas, S.A., Sociedad Unipersonal a abonar a la recurrente la cantidad de 20.000 euros en concepto de indemnización por clientela, suma que devengará el interés del art. 576 de la LEC desde esta resolución.

Se confirman el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa declaración de las costas de ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.