Sentencia Civil Nº 259/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 259/2009 de 06 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00259/2009

RECURSO DE APELACION (LECN) 0000259 /2009

En OVIEDO, a 6 de julio de dos mil nueve. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José Manuel Barral Díaz, Presidente;

Dª Maria Elena Rodríguez Vígil Rubio y D. Jaime Riaza García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº 259

En el Rollo de apelación núm. 259/09, dimanante de los autos de juicio civil verbal, que con el número 83/09 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de los de Oviedo, siendo apelante CEYD S.A.U., representado por el Procurador DOÑA MARGARITA RIESTRA BARQUIN y asistido por la Letrado DOÑA BEATRIZ DIAZ VARELA; y como parte apelada DON Luis Alberto Y DOÑA Camila , representados por el Procurador/a DON ARMANDO MORA ARGUELLES-LANDETA y asistido/s por el Letrado DON RAMON MENDEZ-NAVIA GOMEZ; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don José Manuel Barral Díaz.

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de los de Oviedo dictó sentencia en fecha 3 de marzo de 2009 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Armando Mora Argüelles-Landeta, en la representación que tiene encomendada en los presentes autos, se declara la nulidad del apartado e) de la cláusula décima del contrato de compraventa formalizado entre las partes en fecha 23 de noviembre del año 2000 , así como la cláusula quinta de la escritura pública de compraventa de fecha 26 de diciembre del año 2002 , condenando en consecuencia a la demandada al abono de 1.662,29 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial y hasta la presente sentencia y desde la misma y hasta el completo pago, los revistos en el artículo 576 de la LEC , sin imposición de costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley , que lo evacuaron en plazo con oposición al mismo . Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 2 de julio de 2009.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estima la demanda en la que el matrimonio comprador de una vivienda a la Promotora demandada reclama la devolución del importe satisfecho en concepto de Plus Valía, considerando que la cláusula del contrato de compraventa, que imponía al comprador la obligación de pagar dicho tributo, debe considerarse nula de pleno derecho por abusiva de conformidad con la legislación que regula la materia, concretamente la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU) y la de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC).

Considera dicha sentencia que tal disposición contractual debe incluirse dentro de la norma general que considera abusiva a toda cláusula que, no negociada individualmente y en contra de las exigencias de la buena fe, causen en perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Interpretación que además se deduce de la nueva regulación establecida por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre , desde el momento en que ésta la incluye o añade, como cláusula específica, al elenco de causas de nulidad que la misma establece.

SEGUNDO.- En primer lugar, la sentencia recurrida no aplica retroactivamente la nueva Ley del año 2006, lo que, en efecto, no sería posible desde el principio general de la irretroactividad de las leyes proclamado por el art. 2.3 del Código Civil , salvo que en las mismas se dispusiese lo contrario, lo que no es del caso; antes bien, sólo la tiene en cuenta para investigar cual es la voluntad del legislador en relación con la concreta cláusula que imputa al comprador el pago de un tributo que corresponde por ley al vendedor, en cuanto es éste el que se beneficia del aumento de valor provocado por la venta de la vivienda. De esta forma, de existir duda respecto de si tal condición del contrato debe o no calificarse de abusiva conforme a la legislación anterior, a la vista de la nueva normativa debe despejarse toda duda, toda vez que el legislador la incluye de manera expresa.

Por otro lado, todas las consideraciones que se hacen respecto tanto del principio de autonomía de la voluntad, puesto en relación con la libertad de las pares para contratar, como de la mayor o menor posibilidad de que el comprador pueda incluir en el contrato cláusulas no predispuestas por el vendedor o, incluso, el mayor o menor tiempo en el que aquél impugne el contenido y efectos de dicha cláusula, carecen de toda importancia desde el momento en que es el legislador quien predica el efecto de su nulidad absoluta o de pleno derecho, lo que da al traste, por un lado, con aquella voluntad, que deja de ser libre en cuanto imperativamente se ha de sujetar a la ley; por otro, con el tiempo que pudiera haber transcurrido hasta su denuncia, dada la imprescriptibilidad de tal clase de nulidad; y tampoco, finalmente, con la posibilidad de una mayor o menor (más bien ésta que aquélla) independencia o voluntad del comprador a la hora de modificar el contrato que le presenta la promotora, parte sin duda alguna prevalente en toda negociación y más si ésta recae sobre un bien de primerísima necesidad como es la vivienda en nuestra sociedad española.

TERCERO.- Es cierto que la totalidad de las Secciones civiles de esta Audiencia Provincial proclamaron la validez de la mentada cláusula contractual, pudiéndose citar las Sts. de fechas 23-5-2005 (núm. 189/05) y 21-11-2006 (núm. 422/06 ) de esta misma Sec. 6ª; 16-2 y 30-3-2005 de la Sec. 1ª; 18-4-2005 de la Sec. 4ª (núm. 192/05); y 14-4-2005 de la Sec. 7ª.

Ahora bien, tal línea jurisprudencial puede quebrarse cuando existen razones justificadas para su modificación, y a modo de ejemplo de dicha facultad citaremos, por todas, la St. del TS de 3-1-1990 y la del TC de 13-11-1987. Y la razón para dicho cambio no es otra que la cláusula objeto del presente litigio aparece expresamente proscrita del ámbito de la libre voluntad de los contratantes desde que la voluntad del legislador así lo determinó de forma específica para la repetida cláusula. Modificación esta, por otro lado, ya adoptada por esta misma Sala desde sus Sts. de 7 de mayo y 4 de junio de 2007 , a la que se suma la núm. 391/07, de 15 de octubre, en las que se interpreta la norma general relativa a la abusividad, en relación con la cláusula litigiosa, según la nueva modificación legislativa y no, repetimos, por aplicar ésta retroactivamente, sino por entender, al socaire de la nueva legislación, que dicha cláusula debe incluirse dentro del concepto de abusiva del art. 10 bis de la Ley General de 1984. Y a la misma solución llegaron las restantes Secciones, de esta Audiencia.

Las sentencias citadas por la demandada se refieren a la anterior interpretación, distinta a la actual según se expuso.

Conforme a dicha nueva orientación, lo que debe analizarse es si la cláusula repetida debe incluirse dentro de la disposición general que la califica de abusiva conforme al art. 10 bis, apartado 1, de la mencionada LGDCU, en relación con la D.A. primera de la LCGC.

CUARTO.- No debe dudarse de que el matrimonio actor tiene la consideración de consumidor o usuario en cuanto "destinatario final" del bien adquirido, conforme al art. 1.2 de la Ley General , aunque sólo sea porque tal condición no es contradicha.

Por otro lado, estamos ante una estipulación (la que impone pagar una obligación a quien no le corresponde hacerlo) no negociada individualmente, no sólo porque así se deduce de una lógica normal de las cosas, sino porque la propia LCGC, además de invertir la carga de la prueba sobre la indisponibilidad en la parte predisponente (art. 10 bis.1, párrafo 3º ), admite para considerar impuesta una cláusula, que ciertos elementos de la misma o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente, pues ello no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato, si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión. No puede admitirse, tratándose de una promotora y de un adquirente de vivienda, que exista un equilibrio de los respectivos derechos y obligaciones recíprocas, pues la promotora, aún admitiendo que determinadas cláusulas del contrato puedan ser negociadas de manera individual (aquí la no subrogación en una hipoteca por razón del pago íntegro sin aplazamiento alguno), de lo que no cabe duda es de su posición prevalente respecto del precio, sus condiciones de pago y demás elementos esenciales del contrato. La misma imposición al comprador de pagar un tributo que por ley (por lo tanto, bien ajeno a la libre voluntad de las partes) debería abonarlo la vendedora, está pendiendo de relieve dicho desequilibrio.

Discute la demandada que el desequilibrio no es importante, pues el pago del tributo apenas llega al 1% del precio total. El concepto "importancia" tiene un valor eminentemente subjetivo, pues lo que para uno lo es, para otro puede resultar nulo, insignificante o simplemente soportable. En el caso hablamos de 1.662,29 ?, ciertamente soportable para una promotora, pero difícilmente para cualquier normal u ordinario comprador de vivienda, pues a tal gasto, absolutamente injustificado desde la legalidad, habrán de sumarse otros que incrementan en gran proporción lo que finalmente habrá de desembolsar el comprador. Hasta tal punto que, tratándose de la vivienda (bien de innegable importancia según la realidad social imperante), debe presumirse que la imposición de cualquier carga sobre una de las partes, cuando ésta no viene obligada a soportarla, provoca un importe desequilibrio en la recíproca relación de derechos/deberes entre las partes.

Por último, alude también la promotora demandada a que no existió mala fe por su parte. Evidentemente, en nuestro Derecho se presume la buena fe, debiendo probar lo contrario quien niega su existencia (art. 434 CC ), pero debe entenderse que desaparece dicha presunción de buena fe desde el momento en el que la parte, por razón de su profesión o actividad empresarial, tiene sobrados conocimientos de lo que tiene o debe pagar y, a pesar de venir obligada a ello, impone a la contraria lo que debería ser su propia obligación.

QUINTO.- Por todo ello, considerando acertados los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida, esta Sala los confirma, ampliándolos con los aquí expuestos. Ello provoca la desestimación del recurso y la imposición de sus costas a la recurrente, conforme así lo dispone el art. 398.1 de la LEC .

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por CEYD S.A.U., contra la sentencia dictada en autos de juicio civil Verbal, que con el número 83/09 se siguieron ante el Juzgado de 1ª Instancia número 6 de los de Oviedo. Sentencia que se confirma con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.