Sentencia Civil Nº 259/2010, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 520/2009 de 20 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 520 de 2009

Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castellón

Juicio Verbal número 358 de 2008

SENTENCIA NÚM. 259 de 2010

Ilma. Sra.:

Magistrada:

Doña Mª ÁNGELES GIL MARQUÉS

En la Ciudad de Castellón, a veinte de Julio de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con la Sra. Magistrada referenciada al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día tres de Junio de dos mil nueve por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castellón en los autos de Juicio Verbal seguidos en dicho Juzgado con el número 358 de 2008.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Don Valeriano , representado por la Procuradora Dª. Dolores Mª Olucha Varella y defendido por el Letrado D. José Francisco Doménech García, y como apelados, Don Juan Ramón , representado por la Procuradora Dª. Mª José Cruz Sorribes y defendido por el Letrado D. Fernando Callao Molina y Don Belarmino , en situación de rebeldia procesal en ambas instancias.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: "Que debo desestimar y desestimo la demanda deducida por la procuradora Sra. Olucha Varella, en nombre y representación de D. Valeriano , contra D. Belarmino y D. Juan Ramón , absolviendo a los mismos de los pedimentos formulados en su contra e imponiendo a la parte actora las costas procesales devengadas durante la tramitación del presente procedimiento.- Notifíquese...- Así...-".

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Valeriano , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia declarando no haber lugar a acoger la excepción de prescripción de la acción, se entre a conocer del fondo del asunto y se declare la responsabilidad solidaria de Don Belarmino y de Don Juan Ramón respecto de la sociedad Castellonense de Consignación S.A, condenando a éstos al pago de la suma de 1.194'25 € de principal más los intereses legales solicitados en la demanda.

Se dio traslado a la parte contraria, presentando la representación procesal de Don Juan Ramón escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de costas a la apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 26 de Noviembre de 2010 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 25 de Junio de 2010 se señaló para la resolución del recurso de apelación el día 5 de Julio de 2010, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN ÍNTEGRAMENTE los expuestos en la Sentencia apelada, que se dan por reproducidos, resolviendo el recurso conforme a los siguientes:

PRIMERO.- La Sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda formulada en fecha 8 de octubre de 2008 por don Valeriano , frente a los demandados don Belarmino y don Juan Ramón , en su condición de miembros del consejo de administración de la mercantil Castellonense de Consignación, S.A, rechazando la pretensión de que se les condenara solidariamente al pago al actor de la suma de 1.194,25 euros.

En la demanda se ejercitaron dos acciones de responsabilidad distintas, la individual prevista en los artículos 133 y 135 de la Ley de Sociedades Anónimas , basada en el desempeño del cargo sin la diligencia exigible a un ordenado empresario (artículo 127 LSA ) la producción de un daño, que en este caso sería el impago de la deuda social contraída con el actor que no había podido hacerse efectiva por la ausencia de patrimonio social y la desaparición de hecho de la sociedad sin acudir a una disolución y liquidación ordenada o procedimiento concursal, y la existencia de relación de causalidad entre la conducta de los demandados y el daño, y la acción de responsabilidad por deudas sociales prevista en los artículos 260 y 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas , por incumplimiento de la obligación de convocar Junta General para adoptar el acuerdo de disolución ni solicitar la disolución judicial o el concurso de la sociedad.

El origen de la deuda social se afirmaba en la demanda que fueron las relaciones laborales habidas en el año 1999 entre el actor y la sociedad Cotenasa, que para pago de su salario ésta le entregó un pagaré que resulto impagado, siendo reclamado en Juicio Ejecutivo seguido ante el Juzgado de primera instancia nº 2 de Valencia con el nº 545 de 1999, dictándose en fecha 19 de noviembre de 2003 sentencia de remate contra la sociedad por importe de 100.000 pesetas de principal, ascendiendo los intereses devengados y las costas de dicho procedimiento judicial, aprobados por Auto de fecha 10 de abril de 2006 , a los importes de 182,17 euros y 411,07 euros respectivamente.

Se acoge en la sentencia de primera instancia la excepción de prescripción de las acciones ejercitadas que fue alegada por el codemandado don Juan Ramón , estimando que había transcurrido al momento de presentación de la demanda el plazo de cuatro años previsto en el articulo 949 del Código de Comercio desde la caducidad de su nombramiento como consejero de la sociedad, lo que se considera probado al constar en la información del Registro Mercantil aportada con la demanda la permanencia en el cargo de consejero hasta el 20 de junio de 1997, fecha en que se cumplió el plazo de nombramiento del mismo, razonando que el plazo debe computarse desde la caducidad del nombramiento conforme al actual articulo 126.3 de la L.S.A y articulo 145 del Reglamento del Registro Mercantil . Se razona que la parte actora tuvo conocimiento de la caducidad del nombramiento al menos desde diciembre de 2003, fecha de referencia de la primera información del archivo informático del Registro Mercantil aportada con la demanda. Y se considera que carecen de virtualidad las alegaciones de la actora sobre la existencia de una prorroga tácita en el ejercicio del cargo de administrador al no ser admisible una admisión incondicionada de una prórroga del plazo de nombramiento para que los administradores con cargo caducado puedan actuar validamente. También se argumenta que no se ha alegado en la demanda que los demandados siguieran gestionando la sociedad pese a la caducidad de su nombramiento ni se ha practicado prueba alguna sobre este particular, pero que en todo caso de las propias alegaciones de la parte actora se desprende que no concurría ejercicio alguno de administración societaria por inoperatividad de la misma con una antelación superior al plazo de prescripción de cuatro años en el momento de deducirse la demanda

Respecto del otro codemandado, don Belarmino , que permaneció en situación de rebeldía procesal, se aprecia que no procede la estimación de las pretensiones de la demanda frente al mismo, aun cuando no cabe apreciar la excepción de prescripción que no ha sido alegada, teniendo en cuenta esencialmente la fecha en que cesó en su cargo, la misma que el otro codemandado, el 20 de junio de 1997, por lo que se razona que en principio debe entenderse que no estaba a cargo de la administración de la sociedad al momento de producirse los hechos que fundamentan las pretensiones resarcitorias de la demanda atendidos los momentos en que se sitúa su concurrencia en la demanda, añadiendo que solo podría considerarse que estaba a cargo de los asuntos sociales como administrador de hecho, lo que no se dice en la demanda ni se ha practicado prueba algún sobre este extremo, ni siquiera se aporta el dato de la identidad de la persona que entregó el pagaré que dio lugar al juicio ejecutivo y que no ha sido aportado al presente pleito.

El actor, don Valeriano , se alza contra la sentencia de instancia, que considera no es ajustada a derecho, pretendiendo su revocación y que se declare no haber lugar a acoger la excepción de prescripción y entrando en el fondo del asunto se declare la responsabilidad solidaria de ambos administradores y se les condene a abonarle la suma de 1.195,25 euros de principal mas los intereses solicitados en la demanda.

SEGUNDO.- Se dice en el recurso que se discrepa del criterio del juzgador de instancia para apreciar la prescripción afirmando que la argumentación de la resolución apelada resulta absolutamente impropia y también la expuesta para argumentar la desestimación de la demanda, que entiende la parte resulta inadmisible, pues supone que la sociedad carecía de órgano de administración pese a que los hoy demandados realizaron gestiones propias de su cargo de Presidente y Consejero del Consejo u órgano de administración de la sociedad aún con el cargo caducado.

Así, se dice que los administradores de la mercantil Castellonense de Consignación, S.A, entregaron al actor en el año 1999, con posterioridad a la fecha que consta en el Registro Mercantil como fin del periodo por el que estaban nombrados para dicho cargo un pagaré para el pago de su salario, y que en el año 2006 se practican diligencias judiciales con al administrador, Presidente y Consejero de Castellonense de Consignación, S.A, don Belarmino , al que se notifica la tasación de costas y liquidación de intereses, por lo que entiende que no habiendo resultado dicha diligencia negativa debe entenderse que el mismo aceptando su condición de administrador actuó como tal.

Entiende la parte actora que la prescripción de la acción ni siquiera ha comenzado por cuanto no se ha procedido ni a relevar los cargos ni a disolver la sociedad y que aunque el cargo caducara según se refleja en la inscripción registral tal hecho no es bastante para apreciar la prescripción afirmando que no habiéndose probado de contrario el cese efectivo de la administración de la sociedad y por ello de sus cargos como Presidente y Consejero del órgano de administración de la sociedad, dichos cargos deben considerarse vigentes.

Resulta ilustrativa para decidir lo que es objeto del recurso a la vista de sus alegaciones la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de abril de 2009 porque se plantea la cuestión de la prescripción de la acción de responsabilidad contra los administradores de las sociedades mercantiles en un supuesto que se da la circunstancia que concurre en el que ahora examinamos, el haberse producido la caducidad del nombramiento de administrador pero no la incripción regsitral de su cese, señalando lo siguiente:

"Después de ciertas vacilaciones, esta Sala ha fijado la jurisprudencia, a partir de la STS de 20 de julio de 2001 ( RJ 20016865) , declarando que el plazo de prescripción de las acciones de responsabilidad contra los administradores societarios, independientemente de su respectiva naturaleza, es el de cuatro años a partir del cese del cargo de administrador fijado en el artículo 949 CCom ( LEG 188521) (SSTS, entre otras muchas, de 2 de febrero de 2006 , 6 de marzo de 2006 ( RJ 20061053) , 9 de marzo de 2006 ( RJ 20065523) , 23 de junio de 2006 ( RJ 20063746) , 26 de junio de 2006, 9 de octubre de 2006, 27 de octubre de 2006, 28 de noviembre de 2006 ( RJ 20068144) , 13 de febrero de 2007, 21 de febrero de 2007, 5 de marzo de 2007, 8 de marzo de 2007, 12 de marzo de 2007 ( RJ 20071816) , 14 de marzo de 2007, rec. 262/2000, 14 de mayo de 2007 ( RJ 20073554) , rec. 2141/2000, 26 de octubre de 2007 ( RJ 20078640) , recurso 4182/2000, 26 de septiembre de 2007 ( RJ 20075446) , recurso 3528/2000 ).

El artículo 949 de CCom dispone que «[l]a acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración». La aplicación de esta norma, como ha reiterado la jurisprudencia, comporta una especialidad respecto el dies a quo [día inicial] del cómputo del plazo de prescripción extintiva de las acciones del tipo de la ejercitada en la demanda, que queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración.

Como declara la STS 18 de diciembre de 2007 ( RJ 20079041) , RC n.º 3550/2000 , el inicio del cómputo del plazo de prescripción, con arreglo al artículo 949 CCom , reclama un cese propiamente dicho del administrador demandado, cualquiera que sea la causa entre las que son aptas para producirlo. Entre dichas causas figura el transcurso del tiempo para el que fue nombrado, el cual debe completarse con el que establece el artículo 145 RRM ( RCL 19962112 ) , según la cual «[e]l nombramiento de los administradores caducará cuando, vencido el plazo, se haya celebrado la Junta General siguiente o hubiese transcurrido el término legal para la celebración de la Junta que deba resolver sobre la aprobación de cuentas del ejercicio anterior», cuya redacción es similar, que no idéntica, a la aprobada por RD 1527/1989, de 29 de diciembre SIC ( RCL 19892762 y RCL 1990, 29) , vigente en el momento de caducidad del cese del administrador.

Los tres motivos de casación interpuestos confluyen en defender la existencia de causas que impiden la prescripción de la acción ejercitada, por entender que el plazo de cuatro años no pudo iniciarse ( a ) por el hecho de no haberse inscrito el cese en el Registro Mercantil, ( b ) por haber continuado el administrador en funciones de hecho y ( c ) por haber surgido la obligación contraída a cargo de la sociedad sobre pago de las costas de un proceso en fecha posterior a la caducidad de su nombramiento impidiendo hasta entonces el ejercicio de la acción de responsabilidad.

A) Efectos de la falta de inscripción en el Registro Mercantil del cese del administrador. La jurisprudencia de esta Sala ha diferenciado los efectos materiales o sustantivos que se siguen de la falta de inscripción del cese del administrador en el Registro Mercantil de los efectos formales que afectan al cómputo del plazo de prescripción ( STS de 27 de noviembre de 2008 ( RJ 20086070) , RC n.º 1050/2003 ).

En el plano sustantivo, tal y como se precisa en las SSTS 26 de junio de 2006 ( RJ 20063747) y 3 de julio de 2008 ( RJ 20084366 ) , la falta de inscripción en el Registro Mercantil del cese del administrador no comporta por sí misma la ampliación del lapso temporal en el que deben de estar comprendidas las acciones u omisiones determinantes de responsabilidad, pues la imposibilidad de oponer a terceros de buena fe los actos no inscritos en el Registro Mercantil (artículo 21.1 CCom ( LEG 1885 21) , en relación con el artículo 22.2 CCom ) no excusa la concurrencia de los requisitos exigibles en cada caso para apreciar la responsabilidad establecida por la ley. Únicamente cabe admitir que la falta de diligencia que comporta la falta de inscripción puede, en algunos casos, especialmente en supuesto de ejercicio de la acción individual del artículo 135 LSA ( RCL 19892737 y RCL 1990, 206) , constituir uno de los elementos que se tengan en cuenta para apreciar la posible responsabilidad, en la medida en que la falta de inscripción pueda haber condicionado la conducta de los acreedores o terceros fundada en la confianza en quienes creían ser los administradores y ya habían cesado. La inscripción en el Registro Mercantil del cese del administrador carece de carácter constitutivo, de manera que ha de estarse al cese efectivo en orden a fijar la responsabilidad del administrador, lo que, en otras palabras, significa que sólo cabe extender la responsabilidad a los actos que tengan lugar hasta el momento en que cesó válidamente, y no pueden los terceros de buena fe ampararse en la falta de inscripción para demandar responsabilidades derivadas de actos ocurridos después del cese y antes de su inscripción en el Registro.

Distinto es el efecto que debe atribuirse a la falta de inscripción en el Registro Mercantil del cese del administrador en el plano formal, cuando se trata de efectuar el cómputo del plazo de prescripción de la acción tendente a exigir su responsabilidad. Según se infiere de las citadas SSTS de 26 de junio de 2006 ( RJ 20063747) y 3 de julio de 2008 ( RJ 20084366 ) , cuya doctrina ha sido recogida en otras posteriores, si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento.

En el caso examinado, no habiendo sido inscrito el cese del administrador en el Registro Mercantil, la sentencia de apelación recurrida otorga relevancia al hecho, que declara probado, de que el nombramiento del demandado debía entenderse caducado en 1995, pues así lo publicaba el Registro, y el nombramiento sólo podía considerarse vigente hasta que debiera haberse convocado nueva Junta general; y concluye que Club de Tenis de Pamplona no puede ser considerado tercero de buena fe protegido por el efecto de publicidad del Registro Mercantil, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21.4 CCom ( LEG 1885 21) , pues conocía el cese de la actividad del administrador, acto sujeto a inscripción y no inscrito.

Sin embargo, esta conclusión no puede ser aceptada sin tener en cuenta que la caducidad del nombramiento no constituye requisito suficiente para entender producido el cese del administrador si se prueba que existió una continuidad en el ejercicio de sus funciones como administrador de hecho. Es menester, por consiguiente, examinar esta cuestión, planteada en el motivo tercero de casación.

B) La responsabilidad del administrador que continúa como administrador de hecho una vez caducado su nombramiento. El art. 133 LSA ( RCL 19892737 y RCL 1990, 206 ) se refiere como titulares de la responsabilidad que en él se establece a los «administradores» (o «miembros del órgano de administración»: art. 133.3 LSA ). Esta cualidad la ostentan no sólo los nombrados por la Junta General (art. 123.1 LSA ), sino también, según la jurisprudencia, los administradores de hecho (así se prevé expresamente a partir de la Ley 26/2003 ( RCL 20031817) , que modificó, entre otros, el artículo 133.2 LSA), es decir, quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades o continúan ejerciéndola una vez producido formalmente su cese o sobrevenida la caducidad del nombramiento

La condición de administrador de hecho no abarca, en principio, a los apoderados ( SSTS de 7 de junio de 1999 ( RJ 19994730) y 30 de julio de 2001 ( RJ 20016632 ) ), siempre que actúen regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador sin observar las formalidades esenciales que la ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición.

Cabe, sin embargo, la equiparación del apoderado o factor mercantil al administrador de hecho ( STS de 26 de mayo de 1998 ( RJ 19984004) , 7 de mayo de 2007 ( RJ 20073405) , RC n.º 2225/2000 ) en los supuestos en que la prueba acredite que actúan o han actuado en tal condición.

En el caso examinado es menester examinar si el demandado continuó como administrador de hecho, a pesar de la caducidad de su mandato, continuando ejerciendo funciones de gestión de la sociedad con posterioridad a la extinción del plazo señalado para el ejercicio de su función.

La sentencia recurrida da una respuesta negativa por entender que la última actuación realizada en representación de la sociedad fue el otorgamiento de un poder en el año 1996 para hacer posible la interposición del recurso de casación en nombre de la sociedad contra la sentencia dictada en apelación. No puede, sin embargo, aceptarse esta conclusión, pues es forzoso considerar que la continuación del proceso sin objeción alguna por parte del administrador hasta terminar mediante sentencia de esta Sala dictada en el año 2001 implica una voluntad de mantenimiento de la acción impugnatoria desencadenada por la actividad del administrador y comporta la asunción de hecho de las funciones de gestión de la sociedad a los únicos efectos en que mantenía vigente su actividad relacionados con la pendencia de un proceso en que se actuaban pretensiones ejercitadas a su favor y no en favor de quien aparecía como apoderado.

La STS 8 de febrero de 2008 ( RJ 20082664) , RC n.º 5168/2000 , ha considerado como un hecho relevante demostrativo del ejercicio de funciones de administración de hecho la intervención en un proceso como apoderado de la sociedad cuando esta intervención no puede explicarse en virtud del cumplimiento de instrucciones del administrador, ni por su condición de socio, ni por razones de urgencia en espera del nombramiento de un nuevo administrador. En este caso la no-concurrencia de esas excepciones se infiere de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, la cual afirma que la sociedad carecía de toda actividad, por lo que únicamente podía considerarse subsistente ésta en relación con el proceso del que pretendía obtenerse un beneficio en su favor. Asimismo, esta Sala ha rechazado que, si no existen administradores encargados de la gestión, pueda admitirse, como pretende la parte recurrida, la existencia de una dualidad de funciones entre administrador y apoderado apta para eximir de responsabilidad a este último, pues la utilización de un poder general para el ejercicio de funciones sociales, cuando no existe administrador, no puede tener otro sentido que la llevanza de la gestión social como administrador de hecho.

C) La posibilidad de ejercicio de la acción. De lo razonado se sigue que el plazo de prescripción no pudo iniciarse mientras se mantuvo la tramitación del proceso en la que figuró como parte la sociedad representada por el demandado como apoderado y, consiguientemente, administrador de hecho. Hasta ese momento no sobrevino el dies a quo [día inicial] literalmente establecido en el artículo 949 CCom ( LEG 188521) para el cómputo del plazo de prescripción de cuatro años de la acción de responsabilidad dirigida contra los administradores. No es menester acudir a examinar si cabe entender pospuesto el dies a quo al momento en que la acción pudo ejercitarse, como solicita la parte recurrente en el motivo primero de casación, cuando propugna la aplicación del artículo 1969 CC (LEG188927 )".

Aplicando esta doctrina jurisprudencial al presente caso, vemos que es correcto apreciar como se hace en la resolución de instancia que el día inicial del plazo de prescripción es el del cese del codemandado don Juan Ramón como administrador, que se produce por caducidad del nombramiento, aun cuando no se inscribiera el cese en el Registro Mercantil y ello porque lo que ocurre en el supuesto enjuiciado es que la parte actora ahora recurrente no se afirmó en la demanda que los demandados hubieran continuado en la gestión de la sociedad tras la caducidad de su nombramiento como ahora se dice en el recurso, ni siquiera se decía que fueron los administradores de la mercantil quienes le entregaron al actor el pagaré para el pago de su salario, ya que en el apartado primero de la demanda lo que se recoge es que "ésta", es decir, la sociedad, entregó el pagaré, sin precisar quien efectuó la entrega del titulo que no se aporta tampoco con la demanda, por lo que no cabe presumir que fue entregado por los administradores de la sociedad demandados como se expone en el recurso, en el que además se obvia que no solo integraban el consejo de administración de la sociedad los demandados, apareciendo en la información del Registro Mercantil además una tercera persona que no ha sido demandada nombrada consejera.

No se alegaba por tanto en la demanda que se hubiera actuado como administrador de hecho por uno o los dos miembros del consejo de administración demandados tras la expiración del plazo de su nombramiento que tuvo lugar el 20 de junio de 1997, y al no haberse aducido en la demanda este hecho como soporte de la acción de responsabilidad ex articulo 135 ni de la acción de responsabilidad del articulo 262.5 de la L.S.A ello ha impedido el debate en el proceso en la instancia y la practica de prueba sobre este extremo, resultando la ausencia de prueba total y significativo el que ninguna pregunta sobre ello se formuló por la defensa del ahora recurrente al codemandado personado don Juan Ramón en la prueba de interrogatorio, por lo que no cabe que se pueda fundar la resolución que ahora se dicta en una administración de hecho posterior al cese en el ejercicio del cargo por caducidad del nombramiento, lo que supondría incurrir en vicio de incongruencia.

Así pues, por la defensa del actor ahora recurrente al efectuar alegaciones en la vista oponiéndose a la excepción de prescripción lo que se expuso fue que al no haberse nombrado un nuevo órgano de administración el cargo se prorrogaba tácitamente ya que no se podía dejar vacío de órgano de administración una sociedad en perjuicio de los acreedores y se estima por la resolvente que la prórroga tácita que mantenía la actora que se había producido ha sido correctamente rechazada por el juzgador de instancia, ya que carece de fundamento legal una prorroga tácita indefinida de los administradores con nombramiento caducado, debiendo mantenerse por tanto, atendiendo a las circunstancias concretas del caso expuestas y valoradas de forma acertada en la resolución apelada, el criterio de que el día inicial del computo del plazo de prescripción es el de caducidad del cargo conforme a lo dispuesto en el articulo 145.1 del Reglamento del Registro Mercantil y 126.3 de la L.S.A que para el supuesto de falta de convocatoria tiene lugar cuando vencido el plazo ha transcurrido el termino legal para la celebración de la junta que deba resolver sobre las cuentas el ejercicio anterior (articulo 95 ), por lo que había transcurrido el plazo de prescripción de las acciones ejercitadas al presentarse la demanda en el año 2008.

Respecto del codemandado que permaneció en situación de rebeldía procesal, don Belarmino , hay que partir de lo ya expuesto en relación con la falta de alegación en la demanda de que actuara como administrador de hecho de la sociedad tras cumplirse el plazo de su nombramiento para los cargos de presidente y consejero, y ello aunque se afirmara que en el curso del Juicio Ejecutivo, en marzo de 2005 se tasaron las costas y se dictó diligencia de ordenación acordando dar traslado de la tasación y propuesta de liquidación de intereses y que ante la imposibilidad de notificarla a la ejecutada en su domicilio, se había practicado la diligencia en el domicilio particular del Presidente y Consejero de Cotenasa don Belarmino en fecha 10 de abril de 2006, aportandose copia de dicha diligencia que obra al folio 50 de las actuaciones, ya que se estima que esta recepción de una notificación no puede valorarse, por si solo, como dato que revele que actuaba como administrador de hecho de la sociedad, maxime cuando de la propia demanda se desprende que al tiempo en que se práctica esta diligencia la sociedad ya había cesado en su actividad mercantil y había desaparecido de hecho estando cerrado su domicilio.

Compartimos por tanto el criterio del juzgador de instancia y los argumentos expuestos para fundar la desestimación de la demanda frente al referido demandado, básicamente por haber cesado en el cargo de administrador por transcurso del plazo de su nombramiento antes de que tuvieran lugar las circunstancias que según la demanda determinarían la existencia de causa de disolución, incluso de que tuviera lugar la relación entre actor y mercantil que supuso el nacimiento de la deuda, por lo que no puede considerarse responsable al mismo por falta de diligencia en el ejercicio del cargo ni por aplicación del articulo 262.5 de la L.S.A

TERCERO.- Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación, imponiendo a la parte apelante las costas de la alzada (artículo 398.1 de la L.E. Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Valeriano contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Castellón, en fecha tres de junio de dos mil nueve , en autos de Juicio Verbal seguidos con el número 358 de 2008, la confirmamos íntegramente, con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.