Sentencia Civil Nº 259/2010, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 253/2010 de 12 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LEON

Sección 002

N26200

C., EL CID, 20

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

N.I.G. 24089 37 1 2010 0200445

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000253 /2010

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000236 /2009

JUzgado nº 6 de PONFERRADA

APELANTES : Silvio , NOMBRE-REPRES. DIRECCION000 ,C.B, COMUNIDAD

PROPIETARIOS EDIFICIO C/ DIRECCION001 , NUM000 DE PONFERRADA

Procurador: MARTA ALUNDA ESPINOSA

ABOGADOS.-RAMON GARCIA LOPEZ.- GLORIA HIDALGO GONZALEZ

SENTENCIA NUM. 259-10

ILMOS/A. SRES/A.:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a doce de julio de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 236/2010, procedentes del Juzgadote Primera Instancia nº 6 de Ponferrada, a los que ha correspondido el Rollo 253/2010, en los que aparece como parte apelante D. Silvio , en representación de " DIRECCION000 , C.B.", representada por la Procuradora Dª. Marta Alunda Espinosa y asistida por el Letrado D. Ramón García López y la también apelante COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICIO DIRECCION001 Nº NUM000 de PONFERRADA representada por la Procuradora Dª. Nélida Pérez Gutiérrez y asistida por la Letrada Dña. Gloria Hidalgo González, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 23 de diciembre de 2009 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: 1º.- Con desestimación de la demanda principal interpuesta por D. Silvio , y estimación parcial de la demanda reconvencional interpuesta por la "Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la calle DIRECCION001 , nº NUM000 de Ponferrada", debo condenar y condeno a D. Silvio , actuando en nombre de la entidad " DIRECCION000 , C.B.", a abonar a su favor la suma de diez mil novecientos euros y sesenta y seis céntimos (10.900,66 euros) en concepto de principal, más los intereses devengados al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la notificación de la sentencia hasta su completa ejecución.

2º.- Todo ello debiendo abonar cada una de las partes las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, si las hubiere".

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante/demandada recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contra parte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el día 6 de Julio actual.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Silvio , en representación de " DIRECCION000 , C.B.", promovió demanda contra la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la calle DIRECCION001 número NUM000 , de Ponferrada, en reclamación de la cantidad de 7.000,00 euros, más intereses, correspondiente al resto del precio pendiente de abonar de las obras ejecutadas para la demandada a consecuencia del contrato de ejecución de obra concertado con fecha 25 de septiembre de 2007 entre las partes, y que tenia por objeto el arreglo de dos patios interiores del edificio.

La postura defensiva adoptada por la citada demandada, se concretó a invocar la exceptio non adimpleti contractus, o defectuosa ejecución de la obra contratada, alegando la existencia de defectos generalizados en la realización de las obras por la actora cuya subsanación exige la realización de obras por importe de 17.917,66 euros, por lo que al tiempo formuló reconvención en reclamación de 10.917,66 euros.

La sentencia de instancia desestima la demanda y estima la reconvención, sin hacer imposición de costas, y contra la misma, y en disconformidad con tal pronunciamiento se interpone recurso de apelación tanto por el actor-reconvenido como por la demandada-reconviniente.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso se alega por el actor-reconvenido que la sentencia impugnada vulnera el principio de tutela judicial efectiva sin que se produzca indefensión del art. 24.2 de la Constitución al haber introducido cuestiones nuevas que no habían sido oportunamente planteadas en las alegaciones iniciales de la demanda, la contestación y la reconvención, concretamente, al tener por acreditados daños que solamente fueron alegados en el acto de la vista y no con anterioridad como exige la LEC en el art. 426 , aunque sin llegar a concretar en momento alguno cuales fueran dichos daños.

El principio denominado "mutatio libelli" o de inmodificabilidad del planteamiento procesal impide que se incorporen hechos nuevos distintos a los narrados en demanda y contestación. Como dice la STS de 26 de enero de 1993 , los hechos posteriores a la demanda son irrelevantes conforme el principio "lite pendente, nihil innovetur", si bien dicho Alto Tribunal admitió el cambio, cuantitativo que no cualitativo, en Sentencia de 1 de julio de 1989 , en un supuesto de reclamación de daños ruinógenos, en cuanto a los producidos con posterioridad a la demanda, al no producirse cambio de la misma por no alterarse el hecho básico que era la existencia de ruina, agravándose la situación preexistente, sin alterarla en lo sustancial.

No obstante lo anterior, y con las precisiones que quedan señaladas, es lo cierto que en el presente caso no se aprecia se haya producido alegaciones de hechos nuevos posteriores al escrito de contestación y reconvención. En el mismo se concretan los defectos existentes en la obra con remisión al informe pericial de D. Nicanor , Arquitecto Técnico, que con el mismo se aporta, y la suma reclamada resulta precisamente el importe fijado en dicho informe para las obras cuya realización se estima necesaria para la subsanación de las deficiencias observadas. Finalmente los defectos recogidos en la sentencia no son otros ni distintos de los detallados en dicho informe e, incluso, se acepta la valoración dada en el mismo para las obras de reparación.

Resulta pues claro que no ha habido introducción de hechos nuevos, por lo que el motivo de recurso debe ser rechazado.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso interpuesto por la el actor-reconvenido se dirige a impugnar la apreciación probatoria que se hace en la sentencia recurrida en orden a los defectos existentes en la obra ejecutada, alegando que la misma lo ha sido correctamente y conforme a lo contratado.

El arrendamiento de obra descrito en el articulo 1.544 del Código Civil es un contrato bilateral de obligaciones reciprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación de pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo que dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame tanto si el contratista no le ha hecho la entrega o no pone la obra a su disposición -exceptio non adimpleti contractus-, como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega -exceptio non rite adimpleti contractus-, salvo claro es, que haya aceptado la prestación como cumplimiento o que su oposición al pago sea contraria a la buena fe, ya que lo característico de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que eliminen o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1.979 y 14 de junio de 1.980 ).

En el caso ahora estudiado, la prueba practicada, singularmente la pericial de D. Nicanor , Arquitecto Técnico (folios 41 a 71), quien compareció en el acto del juicio donde pudo ser interrogado por las partes, dando cumplidas y puntuales explicaciones sobre los puntos que le fueron solicitados, revela la existencia de graves e importantes defectos en la ejecución de las obra, que detalladamente se describen en el aludido informe, y que prácticamente vendrían a hacer inútil la misma al tener que volverse a reintegrar los patios a la situación anterior al inicio de la obra y reiniciar la misma para su correcta ejecución, lo cual lleva al juzgador de instancia a desestimar la demanda y a condenar al actor al pago de la cantidad de 10.900,66 euros, al estimar la reconvención formulada contra el mismo por la demandada.

Discute el recurrente esta conclusión a fuerza de tachar de errónea la valoración de la prueba pericial en que se basa. La jurisprudencia tiene reiteradamente declarado, conforme dispone el actual artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que la apreciación de la prueba pericial es cometido del Tribunal de instancia, que en tal tarea no tiene otro límite que las reglas de la sana crítica no recogidas en ningún precepto legal, puesto que ninguna ley fija cuales son las reglas de la sana crítica y hay que estar a las apreciaciones que en uso de la misma obtenga la Sala de instancia, salvo que sean ilógicas. En el presente caso la apreciación que el juzgador de instancia ha hecho de la pericia practicada en autos no es en modo alguno ilógica o irracional, ni aparece fundada en error patente; por el contrario, se ajusta a la literalidad de los términos de cuanto fue dictaminado por quien, contando con los conocimientos profesionales y científicos precisos, realizó un juicio crítico acerca de la ejecución de la obra y su falta de ajuste a la reglas del buen hacer constructivo, y el juicio sobre los hechos que a partir del mismo efectúa el tribunal sentenciador se ajusta en todo momento a los dictados de la lógica. En suma, en este caso, la valoración de la prueba pericial efectuada en la instancia no incide en error ostensible y notorio, ni es absurda o arbitraria y tampoco contradice las reglas de la común experiencia. Por otra parte resulta también suficientemente justificada la prevalencia dada a dicho informe pericial sobre el emitido por D. Romualdo , perito-tasador, aportado con la demanda (documento núm. 7), no solo por razón de los mayores conocimientos que han de presumirse en el Sr. Nicanor por razón de su profesión de Arquitecto Técnico, directamente relacionada con actividades de construcción, sino como también por el hecho de que las visitas realizadas por el Sr. Romualdo al inmueble no lo fueron al objeto especifico de comprobar el estado de ejecución de la obra sino que lo fueron siguiendo instrucciones de la compañía Mutua General de Seguros al objeto de peritar unos daños causados en el curso de la misma por lo que solo, tangencialmente, y por insistencia del Presidente de la Comunidad, como él mismo ha reconocido en el acto del juicio, realizó un examen de la obra la que, posteriormente, no ha vuelto a reconocer desconociendo su estado actual.

Tampoco cabe alegar, como hace el recurrente, que la obra se ejecuto conforme al contrato y que los defectos alegados son debidos al estado previo de las paredes, de los cables, patios de luces y bajantes, pues como dice el articulo 1258 del Código Civil los contratos obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, y por cuanto su obligación era la de actuar conforme a la "lex artis" para entregar un bien idóneo para el fin previsto que no era otro que el arreglo de los patios interiores del edificio, lo que implicaba el picado, el raseado con mortero hidrofugo y el pintado con pintura plástica de exteriores de color blanco, y consecuentemente, si a tal efecto se hacia preciso para la correcta ejecución de la obra, proceder al retirado provisional del cableado que discurría por el mismo y, desde luego, cuantas operaciones se hicieran precisas para la obtención de un correcto acabado y con planos uniformes. En cualquier caso, y como puso de manifestó el perito Sr. Nicanor en el acto del juicio, aparte el problema del cableado, suscitado al haberse unido las canalizaciones de la luz a las del gas, y de la bajante de saneamiento, con un sellado insuficiente, y de la puerta, en la que se efectuó un corte para materializar un hueco con lo que no cumple la normativa, el problema esencial estriba en la aplicación del mortero, por el soporte del preparado que no se ha saneado, por mal picado o ausencia de picado, lo que hace que en zonas suene a hueco y en otras se este soltando el enfoscado que se ha ejecutado, lo que hace necesario que se vuelva a picar para sanear el soporte para que se adhiera el nuevo mortero que haya que colocar, y no se caiga, lo que se traduce en que haya de realizarse la obra como si realmente fuera nueva.

La parte demandada, aparte de interesar, por vía reconvencional, la indemnización por el importe de las obras a realizar para la corrección de los defectos apuntados, interesa un pronunciamiento absolutorio de las pretensiones postuladas en el suplico de la demanda; como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1.986 , "la realidad es que para producirse tal pronunciamiento sin ninguna condicionalidad o sea vedando por operancia de la cosa juzgada material la posibilidad al contratante incumplidor de cualquier ulterior reclamación se requiere que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento, tenga la suficiente entidad como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación de pago, al ser obvio que cualquier incumplimiento no hace permisible postular tal exoneración, habida cuenta que la conclusión contraria llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir en la sistemática del mutuo equilibrio de las prestaciones de carácter reciproco que preside nuestro ordenamiento jurídico, un portillo que permitiría a cada uno de los contratantes liberarse de las que le competen cualquiera que sea el alcance o entidad pecuniaria de las que hayan dejado de satisfacerle".

En el presente caso la exoneración de la demandada dueña de la obra de pagar el precio adeudado resulta de evidente procedencia dada la importancia y entidad del incumplimiento del actor ya que los defectos que presenta la obra realizada la hacen impropia para satisfacer el interés del comitente y su subsanación exige se rehaga prácticamente en su totalidad lo que supondrá un coste económico muy superior al precio adeudado. Se dan, por tanto las condiciones para fundar el acogimiento de la «excepcio non adimpleti contractus» invocada por la demandada y para condenar al actor al pago de la suma de 10.900,66 euros que es la cantidad que a mayores de la adeudada, de cuyo pago se exonera a la demandada, importara la reparación de los defectos apreciados.

Es por todo ello que el motivo del recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- Como único motivo del recurso interpuesto por la demandada-reconviniente, la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la calle DIRECCION001 número NUM000 , de Ponferrada, se viene a impugnar el pronunciamiento sobre las costas, tanto las relativas a la demanda principal como a la reconvención, que se le hace en la sentencia recurrida, donde no se hace especial imposición de las mismas a ninguna de las partes y, por entender que debieron ser impuestas al actor- reconvenido.

Respecto de las costas devengadas por la demanda principal dado que no se concede nada de lo reclamado, aun cuando sea por acogimiento de la «excepcio non adimpleti contractus», entiende este Tribunal que deben ser impuestas al actor que ha visto así desestimadas íntegramente sus pretensiones, por aplicación del principio del vencimiento objetivo previsto en el artículo 394 de la LEC , por lo que, en cuanto a este punto, el recurso debe ser estimado.

En cuanto a las costas de la reconvención es de destacar que, con carácter principal, en la demanda reconvencional la Comunidad demandada-reconviniente interesa la condena del actor-reconvenido a abonarle la cantidad de 10.917,66 euros, y en la sentencia se le condena a satisfacer la suma de 10.900 ,66 euros, es decir únicamente 17 euros menos de lo pedido, por diferencias en el precio de la puerta, por lo que es evidente que la pretensión deducida en la reconvención ha sido sustancialmente estimada por lo que también en este caso las costas deben ser impuestas al actor-reconvenido ( vid. en este sentido STS de 14 de septiembre de 2007 ).

Por todo lo expuesto el recurso debe ser estimado.

QUINTO.- Se imponen las costas de esta alzada derivadas del recurso formulado por el actor-reconvenido a éste al ser el mismo desestimado y, sin que respecto de las generadas por el interpuesto por la demandada-reconviniente, proceda expreso pronunciamiento (arts. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso formulado por la representación de la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la calle DIRECCION001 número NUM000 , de Ponferrada y desestimamos el formulado por la representación de D. Silvio , en representación de " DIRECCION000 , C.B.", contra la Sentencia dictada con fecha 23 de diciembre de 2009 por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. seis de Ponferrada , en autos de Juicio Ordinario nº 236/08, de los que este Rollo dimana, y revocamos la sentencia recurrida en el sentido de imponer al actor- reconvenido las costas causadas en primera instancia tanto de la demanda principal como de la reconvención.

Serán de cuenta del actor-reconvenido las costas de esta alzada derivadas del recurso formulado a su instancia, y no se hace expreso pronunciamiento respecto de las consecuentes al recurso formulado por la demandada-reconviniente.

Dese cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que el Secretario, certifico.