Sentencia Civil Nº 259/2010, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 225/2009 de 15 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00259/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Sección 001

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN01

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100232

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000225 /2009

Juzgado procedencia : JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de CALAHORRA

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000248 /2008

S E N T E N C I A Nº 259 DE 2010

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados:

D. JOSE LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. RICARDO MORENO GARCÍA

En la ciudad de Logroño a quince de junio de dos mil diez

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 248/2008, procedentes del JDO. 1ª INST. E INSTRUCCION Nº 3 de CALAHORRA, a los que ha correspondido el Rollo 225/2009, en los que aparece como parte apelante CCPP GENERAL DEL EDIFICIO000 " DE LA AVENIDA000 NÚMEROS NUM000 - NUM001 - NUM002 DE ARNEDO Y CCPP PARTICULAR DEL Nº NUM001 AVENIDA000 DE ARNEDO, representados por el procurador DON JESÚS LÓPEZ GRACIA, y asistidos por el letrado D. FRANCISCO AMELIVIA GARCÍA y como apelado D. Jose Ángel representado por la procuradora Dª MARIA GEMA MUES MAGAÑA, y asistido por el letrado D. SILVIO GARRIDO PERAN, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON RICARDO MORENO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 18 de diciembre de 2008 , se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Calahorra (f.- 107 110 ) en cuyo fallo se recogía: " que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Jose Ángel , contra la Comunidad de Propietarios general del EDIFICIO000 de la AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 y NUM002 de Arnedo y la comunidad de propietarios particular del nº NUM001 de la AVENIDA000 de la localidad de Arnedo, declaró la nulidad del punto 4º del acuerdo adoptado por la junta de propietarios el 19 de diciembre de 2007, dejándolos sin efecto y ordenando que se practique una nueva liquidación conforme a las previsiones estatutarias de la comunidad, en proporción a la cuota de participación del actor en los elementos comunes que es del 4,87 %. Se imponen a la parte demandada las costas procesales...".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Comunidad de Propietarios general del EDIFICIO000 de la AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 y NUM002 de Arnedo y la comunidad de propietarios particular del nº NUM001 de la AVENIDA000 de la localidad de Arnedo, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- En el recurso de apelación (f.- 117-138) se alegaba infracción del artículo 9.1.e) de la Ley de Propiedad Horizontal , infracción del artículo 385 y siguientes de la LEC y error en la valoración de la prueba, infracción del artículo 18.3 de la Ley de Propiedad Horizontal y caducidad de la acción para impugnar la liquidación presentada, infracción del artículo 9.e de la Ley de Propiedad Horizontal respecto de la voluntad de las partes para la fijación del criterio ante contribución a los gastos generales de la comunidad, para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia por la que "... 1) como principal, dando lugar al recurso, se anule la sentencia recurrida y en su lugar se dicte otra por la que se desestime totalmente la demanda formulada de contrario declarando no haber lugar la declaración de nulidad del reparto de gastos mínimos de agua, mínimos de gasóleo y gastos deportan aprobados en la liquidación del acuerdo de la Junta General Ordinaria de fecha 19-12- 2007 y absolviendo a mis representados de cuantos pedimentos se hubieran formulado en su contra, con expresa imposición de las costas causadas en aquella y esta instancia. 2) subsidiariamente se dicte sentencia por la que dando lugar a la estimación parcial del recurso, revoque parcialmente la recurrida, declarando no haber lugar a la declaración de nulidad del reparto de gastos correspondiente a "gastos de portal" aprobados en la liquidación del acuerdo de la Junta General Ordinaria de fecha 19-12- 2007, revocando la condena en costas impuesta a esta parte".

En la oposición presentada frente al recurso de apelación (f.- 142-150) se alegaban las razones que estimó oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la resolución apelada con expresa condena en costas a la parte recurrente.

CUARTO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 27-5-2010.

QUINTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En cuanto a los hechos, se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida en cuanto no contradigan los señalados a continuación.

Según se desprende del procedimiento don Jose Ángel junto con doña María son propietarios del apartamento sito en el nº NUM001 Esc NUM003 , Planta NUM004 Puerta NUM005 del EDIFICIO000 sito en la AVENIDA000 de la localidad de Arnedo (Folio NUM006 , Tomo NUM007 , Libro NUM008 , del Registro de la Propiedad de Arnedo f.-10).

De lo que se desprende de la Nota Simple aportada, su cuota de participación aparece fijada de la siguiente manera: "...en la escalera tiene una cuota de participación de cuatro enteros ochenta y siete centésimas de otro entero por ciento. En el valor total del inmueble le corresponde una cuota de participación de un entero y veintinueve centésimas de otro entero por ciento...", si bien en la práctica y desde, cuando menos 1996, la forma de participación en ciertos conceptos de los gastos comunes se ha sujetado a un criterio de participación por igual, independientemente de la cuota de participación, entre los diversos propietarios.

Para una mejor comprensión de la situación es preciso remontarse a la constitución de la Comunidad de Propietarios .

La propiedad horizontal constituida mediante escritura autorizada de 20-6-1990 por el Notario de Molins de Rei D. Enrique Beltrán Ruiz, sobre el edificio sito en Arnedo , con frente a la AVENIDA000 NUM009 esquina pasaje de nueva creación se regirá por las disposiciones de la Ley de 21 de julio de 1960 y por lo expresamente dispuesto en estos estatutos en los cuales en cuanto a gastos en su artículo 11 que "...Tanto las comunidades particulares como la general se regirán por lo expresado en la Ley de 21 de julio de 1960 y disposiciones posteriores que la modifiquen, y por consiguiente...2º .- La participación en los gastos será en proporción que corresponda por los coeficientes de cada entidad, con excepción de los gastos de Conserje o Portero y de administración que serán por partes iguales entre los obligados a contribuir a los mismos.

Se considerarán gastos comunes de cada comunidad de escalera y de plantas sótano, los afectos únicamente a los elementos comunes de cada una de ellas y serán satisfechos en al forma indicada por los propietarios de las entidades integradas en las mismas. Se considerarán gastos generales del total edifico aquellos que afecten a los gastos comunes a todo él y servicios de carácter común y serán satisfechos en la forma indicada por todos los propietarios de las entidades integradas en el edificio...".

Ahora bien en la documentación aportada a la causa consta " Acta de constitución de la Comunidad de Propietarios de las viviendas del edificio situado en AVENIDA000 esquina pasaje de nueva creación, de Arnedo (La Rioja), EDIFICIO000 "" en la que el día 4-3-1993 se tomaron diversos acuerdos por todos los asistentes, tras constituirse en Comunidad de Propietarios, y entre ellos interesa a estos efectos el número 2 en el cual se recoge :

"Los Estatutos serán los que han de regir todas las cuestiones que en lo sucesivo puedan surgir, así como todos aquellos acuerdos o normas que se aprueben mayoritariamente en Asamblea General.

No obstante y con respecto a los estatutos se acuerda unánimemente el anular el punto 1º del artículo 11 de los mismos y sustituirlo por el siguiente texto:

-El presidente será uno de los tres Jefes de Escalera, elegido por sorteo.

-Anular el 2ª punto del artículo 11 el párrafo siguiente:

-La participación en los gastos será en la proporción que corresponda por los coeficientes de cada entidad, con excepción de los gastos de Conserje o Portero y de administración que serán por partes iguales entre los obligados a contribuir a los mismos".

La distribución por cuotas como la impugnada en el presente procedimiento se había venido manteniendo a lo largo de diversos períodos y de esta manera ese piso NUM003 - NUM004 - NUM005 que se recoge en la liquidación de octubre de 1995 a septiembre 1996 a nombre de quien parece ser según la liquidación su anterior titular Jose Manuel (f.-58) y así se aprobó en Junta General de 5-11- 1996, en la de 3-12-1997 en la de 14-1-1999 y de 28-12-1999 y ya a nombre del actor en la liquidación de octubre 2000 a septiembre 2001 (f.-60) y así se aprobó en Junta General de 29-11-2001 (f.-82) octubre 2001-septiembre 2002 (f.-63 y ss) y así se aprobó en Junta General de 12-12-2002 (f.-84), de octubre de 2002 a septiembre de 2003 (f.-69) y así se aprobó en Junta General de 10-12-2003 (f.-85) hasta esta sin la presencia en junta del actor, de octubre de 2003 a septiembre de 2004 (f.-70) y así se aprobó en Junta General de 24-11-2004 con presencia del actor, de octubre de 2004 a septiembre de 2005 (f.-72) y así se aprobó en Junta General de 29-11-2005 sin presencia del actor (f.-87), de octubre de 2005 a septiembre de 2006 (f.-74) y así se aprobó en Junta General de 20-11-2006 con presencia del actor (f.-89), así como en la de octubre de 2006 a septiembre de 2007 (f.-76) que es objeto del presente procedimiento con presencia y voto en contra del actor.

Siendo este el criterio que venía siguiéndose (f.-78 y 79) por D. Justino y D. Pablo .

El día 20 de noviembre de 2006 tuvo lugar la Junta General de la comunidad de propietarios de " EDIFICIO000 " sito en la AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 y NUM002 , en la que figuraba como presente D. Jose Ángel , en cuyo orden del día figuraba como punto 2 "presentación y aprobación, si procede, de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio comprendido entre 1- 10-2005 hasta el 30-09-2006" fue aprobada tal como se desprende que el apartado tercero de dicha acta.

En su punto 8 se recoge "Sobre la propuesta de disminuir el mínimo de gasóleo a repercutir a partes iguales entre los vecinos se aprueba estudiar lo que dice la ley y si bien no establece nada a este respecto, se preguntará a los fontaneros de la Comunidad cuál es el consumo aproximado de tener la caldera de calefacción encendida, y así aplicar ese importe como mínimo de gasóleo para próximos años. También se preguntará y estudiara si el mínimo de agua caliente está acorde con el gasto de tener la caldera de agua caliente encendida" (documento 18 de contestación en f.- 90).

El día 19 de diciembre de 2007 tuvo lugar la Junta General de la Comunidad de Propietarios de " EDIFICIO000 " sito en la AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 y NUM002 , en la que figuraba como presente D. Jose Ángel , en cuyo orden del día figuraban los siguientes puntos:

"2.- Presentación y aprobación, si procede, de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio comprendido entre el 1-10-2006 hasta el 30-9-2007.

4.- Propuesta de incremento cuota mensual y cuota extraordinaria si procede".

Respecto al punto número 2 el resultado fue el siguiente:

"2. Se aprueba la liquidación, tras una explicación pormenorizada, presentada por el Administrador correspondiente al periodo octubre-2006 a septiembre-2007. En ellas se ve que los ingresos han superado los gastos en 14.966,33 euros. Jose Ángel vota en contra de la liquidación por no estar conforme con el reparto de gastos ya que entiende que todo se debe pagar por cuota de participación"

En la liquidación del período indicado Jose Ángel aparece con los siguientes porcentajes: General 1,29%, Portal 4,97%, Vivienda 2,21 %, Consumo calefacción 21,21%, Euros horas calefacción 0,37%, Número horas calefacción 541, Importe calefacción 200,17, M3 agua 32, importe agua 96,00, Gastos comunidad 71,12, Gastos generales 220,37, Mínimo agua 36,00, Mínimo gasoleo 152,58, Gastos portal 236,32, total gastos 1012,57, total ingresos 1.550,00, resultado 537,43.

Respecto al punto número 4 en el resultado fue el siguiente:

"4.-se aprueba, con el voto en contra de Jose Ángel , que la nueva cuota mensual para el ejercicio 2006-07 sean la misma que en la anualidad anterior salvo que se justifique que el piso está deshabitado. De esta manera se pretende que no haya derramas extras y además se tiene en cuenta que el invierno pasado fue bastante suave en comparación con el anterior".

SEGUNDO.- El objeto del debate se centra por tanto en el criterio de distribución de ciertos gastos cuya liquidación en si misma no es objeto de controversia sino que se discute que el sistema empleado para hacerlo, la cuota de participación establecida, no es conforme según el actor a lo establecido en los estatutos de la Comunidad de Propietarios sosteniéndose por la parte demandada la existencia de un acuerdo de modificación del sistema establecido en los estatutos.

Por lo tanto el punto de partida son los Estatutos originarios de 1990 según los cuales en cuanto a gastos en su artículo 11 que "...Tanto las comunidades particulares como la general se regirán por lo expresado en la Ley de 21 de julio de 1960 y disposiciones posteriores que la modifiquen, y por consiguiente...2º .- La participación en los gastos será en proporción que corresponda por los coeficientes de cada entidad, con excepción de los gastos de Conserje o Portero y de administración que serán por partes iguales entre los obligados a contribuir a los mismos.

Se considerarán gastos comunes de cada comunidad de escalera y de plantas sótano, los afectos únicamente a los elementos comunes de cada una de ellas y serán satisfechos en al forma indicada por los propietarios de las entidades integradas en las mismas. Se considerarán gastos generales del total edifico aquellos que afecten a los gastos comunes a todo él y servicios de carácter común y serán satisfechos en la forma indicada por todos los propietarios de las entidades integradas en el edificio...".

Y en atención a tal criterio de participación el actor en cuanto que copropietario del apartamento sito en el nº NUM001 Esc NUM003 , Planta NUM004 Puerta NUM005 del EDIFICIO000 sito en la AVENIDA000 de la localidad de Arnedo (Folio NUM006 , Tomo NUM007 , Libro NUM008 , del Registro de la Propiedad de Arnedo f.-10) tiene una cuta de participación que aparece fijada de la siguiente manera: "...en la escalera tiene una cuota de participación de cuatro enteros ochenta y siete centésimas de otro entero por ciento. En el valor total del inmueble le corresponde una cuota de participación de un entero y veintinueve centésimas de otro entero por ciento...".

Este es por tanto el punto de partida, es decir la cuota de participación establecida en los estatutos.

No cabe duda por tanto de que, conforme a lo dispuesto en el artículo 9, regla 5ª, de la Ley de Propiedad Horizontal, la primera pauta que ha de tenerse en cuenta para distribuir los gastos comunes es la referida al coeficiente o cuota de participación, y, si bien tal forma de distribución puede ser alterada (artículo 9.1.e de la Ley de Propiedad Horizontal ), ello exige la conformidad de todos y cada uno de los propietarios, al suponer una alteración de la cuota de participación prevista en el título (entre otras muchas STS 30-4-2010 ).

Es en este punto y por lo referido a la existencia del acuerdo de modificación del mismo cuando se entra en una confusa alegación por parte de la parte demandada que se puede centrar en tres aspectos: a) existencia de un acuerdo del año 1995; b) existencia de un acuerdo vía apartado 8 de la Junta General del día 20 de noviembre de 2006 y c) existencia de acuerdo del año 1993 esto último alegado en fase de recurso de apelación.

Deben ser examinadas tales alegaciones sobre la base ya indicada de la necesidad de existir un acuerdo que reúna los requisitos exigidos por la ley y que se han recogido en el anterior apartado.

A) Existencia de un acuerdo del año 1995.- Esta alegación se realizó en la sesgadamente en la contestación de la demanda y se precisó concreta y especificamente en el acto de la audiencia previa (14:31:42), es decir en esta fecha se habría tomado el acuerdo de modificación de los estatutos.

La sentencia recurrida analiza la cuestión y llega a una respuesta evidente y es que en el procedimiento no hay acta alguna de tal fecha. Si atendemos a la prueba documental aportada a la causa así aparece y en tal sentido el Libro de Actas aparece abierto en fecha incluso posterior , en concreto su apertura lo fue el 2-1-1996 y la primera con la que se cuenta es la correspondiente a la Junta General del día 5-11-2006 sin hacer mención alguna a la existencia de otras anteriores.

Por lo tanto el criterio seguido por la sentencia recurrida es correcto en este punto.

B) Existencia de acuerdo en Junta General de 20-11-2006.- El día 20 de noviembre de 2006 tuvo lugar la Junta General de la comunidad de propietarios de " EDIFICIO000 " sito en la AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 y NUM002 , en la que figuraba como presente D. Jose Ángel , en cuyo orden del día figuraba como punto 2 "Presentación y aprobación, si procede, de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio comprendido entre el 1-10-2005 hasta el 30-09-2006" fue aprobada tal como se desprende que el apartado tercero de dicha acta.

Y en tal acta en su punto 8 se recoge "Sobre la propuesta de disminuir el mínimo de gasóleo a repercutir a partes iguales entre los vecinos se aprueba estudiar lo que dice la ley y si bien no establece nada a este respecto, se preguntará a los fontaneros de la Comunidad cuál es el consumo aproximado de tener la caldera de calefacción encendida, y así aplicar ese importe como mínimo de gasóleo para próximos años. También se preguntará y estudiara si el mínimo de agua caliente está acorde con el gasto de tener la caldera de agua caliente encendida" (documento 18 de contestación en f.- 90).

El propio actor reconoció que estuvo presente en tal reunión y que no impugnó los acuerdos en ella adoptados, y en concreto en la misma se aprobó la liquidación de gastos conforme al sistema que al año siguiente sí que será impugnado sobre la base de lo que posteriormente se trató en la misma junta y que determinó que el actor se planteara la cuestión del criterio que se venía siguiendo para distribuir ciertos gastos.

Tal punto es precisamente lo que aparece recogido en su punto 8º y sobre el cual la parte demandada pretende extraer la existencia de un acuerdo con capacidad para modificar los Estatutos de la Comunidad de Propietarios (Audiencia Previa 14:35:26), lo cual debe ser rechazado.

Y ello en primer lugar por cuanto que no se trata de un verdadero acuerdo puesto que de su propio texto se extrae con total claridad que no se propone y acuerda nada que modifique los Estatutos sino simplemente que se procederá a estudiar lo que establece la ley y se preguntará a los fontaneros para que informen sobre ciertos extremos, es decir se busca información; en segundo lugar por cuanto que tal propuesta , de ser modificadora de los Estatutos debiera haber aparecido en el Orden del Día y nada hay al respecto y finalmente por cuanto que de haber sido adoptado por todos los miembros de la comunidad no simplemente de los asistentes (en el acta aparecen recogidos 23 asistentes y la comunidad, salvo otra modificación , cuenta según los estatutos aportados cuando menos con 45 entidades f.-16), que tampoco, resulta que no consta que hubiera sido de tal manera adoptado, es decir por unanimidad, y al respecto simplemente basta comparar que en el primero de los acuerdos adoptados en tal Junta sí que aparece expresamente que se adopta un acuerdo por unanimidad que es aprobar el acta referida al año 2004/2005.

C) Existencia de acuerdo del año 1993.- Este acuerdo plantea a su vez tres cuestiones: a) acreditación del mismo en la causa; b) momento en el que fue alegado en el procedimiento y c) consecuencias que del mismo caben extraerse de cara a la cuestión planteada en la causa.

a) acreditación del mismo en la causa.- Tal acuerdo del año 1993 aparece incorporado como prueba documental por la parte demandada y consta que D. Pablo , como administrador de Asesoría D. Ciordia, SC y en su calidad de secretario-administrador de la Comunidad de Propietarios certifica que son las que aporta y constaban en su poder, entre ellas las integradas en el Libro de Actas a partir de la de fecha 5-11-1996 y previamente a ella y fuera del Libro y anteriores, la de 4-3- 1993 y la de 4-5-1993.

Sobre las mismas el Letrado de la parte actora y en el acto del juicio tras renunciar a prueba de declaración se dijo al respecto de los documentos que le servía con la constancia documental de las actas de 1993 (16:23:29-44).

b) Momento en el que fue alegado este acuerdo en la causa y consecuencias.- Tal como se ha indicado en los anteriores apartados en la contestación a la demanda se alegó de manera genérica la existencia de un acuerdo anterior en el tiempo a la fecha de la Junta General de la Comunidad de Propietarios que es objeto de impugnación en cuanto a la liquidación que realiza en la cual se habría adoptado un acuerdo sobre el cual se sustentaría tal manera de practicar la liquidación.

Y esta genérica alegación se volvió confusa en cuanto a la fecha de tal acuerdo, y así se ha señalado que en la Audiencia Previa se fijó que era del año 1995 y por ello con sus argumentación la sentencia rechaza las alegaciones realizadas por la demandada, y también se alegó a que era el punto 8º de la Junta General de 20-11-2006 la base jurídica sobre la cual se sustentaba tal modificación, y que como ya se ha indicado debe ser rechazada.

Es así que en la interposición del recurso de apelación se hace mención finalmente a que tal acuerdo, (f.-122) "...erróneamente se habla en nuestra contestación que dicho acuerdo era de 1995, cuando en realidad nos referíamos al acta constitucional de 1993 ...".

Debe señalarse que tal error que se dice en la contestación persistió a lo largo del procedimiento y así consta en el videograbación del acto de la Audiencia Previa que sobre este punto se insistió y se sostuvo por el Letrado que era del año 1995 a preguntas de la Juez sobre a que acuerdo se estaba refiriendo, y posteriormente en el acto del juicio nada se volvió a mencionar al respecto.

De manera que lo que está haciendo el recurrente es plantear una nueva cuestión en esta segunda instancia lo cual no cabe ser admitido pues es doctrina constante y reiterada (SSTS 6-3-1984 y 25-9-1999 ),que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el Tribunal "a quo", como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho "pendente apellatione,nihil innovetur", y el principio procesal de prohibición de la "mutatio libelli", de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia (STS 30-11-2000 ), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas (STS 27-9-2000 ) y en este mismo sentido cabe citar la SAP de La Rioja de 14-5-2010 (Recurso 25/10 ) con la abundante cita jurisprudencial de la misma.

c) consecuencias que del mismo caben extraerse de cara a la cuestión planteada en la causa.- Por concluir este apartado y aún a pesar de las consideraciones recogidas en el anterior apartado cabe hacer una breve indicación sobre la trascendencia que pudiera tener este acuerdo de cara a la cuestión litigiosa planteada.

Tal como se ha indicado en los Estatutos se recogía en escritura autorizada de 20-6-1990 por el Notario de Molins de Rei D. Enrique Beltrán Ruiz, sobre el edificio sito en Arnedo en cuestión, que se regirá por las disposiciones de la Ley de 21 de julio de 1960 y por lo expresamente dispuesto en estos estatutos en los cuales en cuanto a gastos en su artículo 11 que "...Tanto las comunidades particulares como la general se regirán por lo expresado en la Ley de 21 de julio de 1960 y disposiciones posteriores que la modifiquen, y por consiguiente...2º .- La participación en los gastos será en proporción que corresponda por los coeficientes de cada entidad, con excepción de los gastos de Conserje o Portero y de administración que serán por partes iguales entre los obligados a contribuir a los mismos.

Se considerarán gastos comunes de cada comunidad de escalera y de plantas sótano, los afectos únicamente a los elementos comunes de cada una de ellas y serán satisfechos en al forma indicada por los propietarios de las entidades integradas en las mismas. Se considerarán gastos generales del total edifico aquellos que afecten a los gastos comunes a todo él y servicios de carácter común y serán satisfechos en la forma indicada por todos los propietarios de las entidades integradas en el edificio...".

Y en el acuerdo de 4-3-1993 relatado como " Acta de constitución de la Comunidad de Propietarios de las viviendas del edificio situado en AVENIDA000 esquina pasaje de nueva creación, de Arnedo (La Rioja), EDIFICIO000 "" en su número 2 se recoge :

"Los Estatutos serán los que han de regir todas las cuestiones que en lo sucesivo puedan surgir, así como todos aquellos acuerdos o normas que se aprueben mayoritariamente en Asamblea General.

No obstante y con respecto a los estatutos se acuerda unánimemente el anular el punto 1º del artículo 11 de los mismos y sustituirlo por el siguiente texto:

-El presidente será uno de los tres Jefes de Escalera, elegido por sorteo.

-Anular el 2ª punto del artículo 11 el párrafo siguiente:

-La participación en los gastos será en la proporción que corresponda por los coeficientes de cada entidad, con excepción de los gastos de Conserje o Portero y de administración que serán por partes iguales entre los obligados a contribuir a los mismos".

De manera que atendiendo al contenido de este acuerdo lo que se hace es suprimir, y ahora sí que por unanimidad según se desprende del mismo, que se contribuya por partes iguales a los gastos de Conserje o Portero, y de igual manera se suprime el que la participación en los gastos sea la de en proporción por los coeficientes de cada entidad.

Es cierto que el acuerdo en sí también merece ser considerado como confuso en la medida en que no dice expresamente cual ha de ser el criterio de participación, pero ello no es obstáculo alguno puesto que en los propios Estatutos se ha establecido previamente cuales son las normas que deben regir la Comunidad, que es "...por las disposiciones de la Ley de 21 de julio de 1960 y por lo expresamente dispuesto en estos estatutos..." por lo tanto el régimen de participación será, el que señala la ley y que en la actual regulación consiste en lo que se ha indicado al principio de este apartado, es decir lo dispuesto en el artículo 9, regla 5ª, de la Ley de Propiedad Horizontal, la primera pauta que ha de tenerse en cuenta para distribuir los gastos comunes es la referida al coeficiente o cuota de participación.

En este sentido simplemente añadir que la STS de 3-12-2004, y la STS de 2-2-1991 indica que "...la solución, en sede de teoría general, de la cuestión que se plantea ha de venir dada por una doble consideración: 1ª. El sistema de distribución de los gastos generales que, en principio, ha de tener por base la cuota de participación fijada en el Título constitutivo en régimen de Propiedad Horizontal, puede ser modificado por medio de los Estatutos, en los que cabe establecer un régimen de participación distinto o incluso consignar ciertas exclusiones en favor de determinados elementos privativos y así se desprende del artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal , cuando dice que cada propietario contribuirá a los gastos generales con arreglo a la cuota de participación fijada en el Título o a lo especialmente establecido. 2ª. A dicho sistema estatutario de distribución de gastos habrá de atenerse la Comunidad en tanto no sea modificado por la misma con observancia de los requisitos legales establecidos en la norma primera del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal de 1960 , que exige el acuerdo unánime de todos los propietarios que integran la Comunidad para poder modificar las reglas contenidas en los Estatutos".

TERCERO.- Respecto de la caducidad de la acción para impugnar debe señalarse que el acuerdo objeto de impugnación y que es la aprobación de las cuentas según un determinado criterio de distribución entre los vecinos y que se sostiene es realizado contra lo establecido en los Estatutos de la Comunidad de Propietarios fue adoptado el día 19-12-2007 (f.-11).

Establece el art. 18 de la LPH : "1. Los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos: a) Cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios. b) Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios. c) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho". Y por sumarte en su número 3º se establece "La acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso al acción caducará al año. Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo conforme al procedimiento establecido en el artículo 9 ".,

En este mismo sentido esta Sala ha tenido ocasión de manifestar repetidas veces que es necesario "...distinguir entre, aquellos acuerdos cuya ilegalidad viene determinada por la infracción de alguno de los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los estatutos de la comunidad, los cuales son susceptibles de sanación por efecto de la caducidad sobrevenida de la acción de impugnación, y aquellos otros acuerdos que, por infringir cualquier otra ley imperativa o prohibitiva, salvo que en ella se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, por ser contrarios a la moral o al orden público, o por implicar un fraude de ley, han de ser considerados como radicalmente nulos y por tanto no susceptibles de subsanación o convalidación por el paso del tiempo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 6-3 del Código Civil (SSTS de 26 de junio de 1998, 5 de mayo de 2000, 7 de marzo de 2002 y 25 de enero de 2005 )"

De esta manera y tal como se observa el artículo 18 de la LPH según redacción dada por la Ley 8/1999, de 6 de abril diferencia dos tipos de acuerdos impugnables: a) de una parte los "contrarios a la Ley o a los Estatutos", para los cuales la acción caducará al año (artículo 18.1 , a); y b) de otra, los demás acuerdos, es decir, los que "resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios" (artículo 18.1 , b); y los que "supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho" (artículo 18.1 , c) para los que la acción caduca a los tres meses. En ambos casos el cómputo para la acción de impugnación se realiza para los comuneros presentes en la Junta, como es el caso, desde su adopción.

Se dice por la parte recurrente que el plazo ha caducado lo cual debe ser rechazado y ello por cuanto que el acuerdo de aprobación de las cuentas al que el actor mostró expresamente su disconformidad se tomó en la Junta de al Comunidad de Propietarios de 19-12-2007 y la demanda fue presentada el 17-3-2008 (f.-1).

Debe rechazarse, tal como se ha hecho en el anterior apartado que el plazo deba contra desde la Junta de al Comunidad de Propietarios de El día 20 de noviembre de 2006 por cuanto que el ya examinado punto 8º (f.-89-90) no supone acuerdo de modificación de Estatutos.

En conclusión la acción no ha caducado.

CUARTO.- En atención a lo señalado anteriormente se observa que en la Comunidad de Propietarios recurrente se ha venido siguiendo una práctica de distribución de gastos que es contraria a los Estatutos a lo largo del tiempo y así consta cuando menos desde octubre de 1995 a septiembre 1996 (f.-58) y así se aprobó en Junta General de 5-11-1996, en la de 3-12-1997 en la de 14-1-1999 y de 28-12-1999 y ya a nombre del actor en la liquidación de octubre 2000 a septiembre 2001 (f.-60) y así se aprobó en Junta General de 29-11-2001 (f.-82) octubre 2001-septiembre 2002 (f.-63 y ss) y así se aprobó en Junta General de 12- 12-2002 (f.-84), de octubre de 2002 a septiembre de 2003 (f.-69) y así se aprobó en Junta General de 10-12-2003 (f.-85) hasta esta sin la presencia en junta del actor, de octubre de 2003 a septiembre de 2004 (f.-70) y así se aprobó en Junta General de 24- 11-2004 con presencia del actor, de octubre de 2004 a septiembre de 2005 (f.-72) y así se aprobó en Junta General de 29-11- 2005 sin presencia del actor (f.-87), de octubre de 2005 a septiembre de 2006 (f.-74) y así se aprobó en Junta General de 20-11- 2006 con presencia del actor (f.-89), así como en la de octubre de 2006 a septiembre de 2007 (f.-76) y en igual sentido se manifestó y no es objeto de impugnación alguna por las partes por el actual Administrador que siguió haciendo lo que ya se venía haciendo por el anterior administrador (f.-79).

La realización de esta práctica anómala de distribución encuentra también solución jurisprudencial en las sentencias citadas en la sentencia recurrida del TS de 16-11- y 3-12-2004 "...solamente ha existido una tolerancia ante una práctica inadecuada, que, a lo sumo, únicamente puede determinar la pérdida del derecho a impugnar las cuentas anuales correspondientes a los ejercicios a que aquella a afectado...no pudiendo considerarse que el hecho de que año tras año, hasta llega a casi 10, se haya venido rigiendo la Comunidad, por un sistema de contribución igualitaria, aprobado por mayoría, sin impugnación alguna, sino como práctica tolerada, es insuficiente para dejar sin efecto lo previsto en los Estatutos de la Comunidad en cuanto a distribución de los gastos comunes..." (en este sentido también la cita de la SAP de Cádiz de 23-4-2009 ) en cuanto que permiten llegar a la misma conclusión que a la que llega esta y es que el reparto igualitario realizado en anteriores ocasiones se mantiene válido en tanto que no impugnado pero el correspondiente al acuerdo impugnado debe estimarse contrario a los Estatutos y en consecuencia nulo, por lo que debe confirmarse la sentencia recurrida en todos sus extremos.

QUINTO.- Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 Y 398 LEC , y atendiendo a las circunstancias del presente supuesto no procede la imposición de las causadas en esta instancia a la parte apelante cuyo recurso es rechazado, corriendo cada parte con las suyas y las comunes por mitad.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. López, en nombre y representación de Comunidad de Propietarios general del EDIFICIO000 de la AVENIDA000 nº NUM000 , NUM001 y NUM002 de Arnedo y la comunidad de propietarios particular del nº NUM001 de la AVENIDA000 de la localidad de Arnedo , contra la sentencia de fecha 18-12-2008 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Calahorra , en juicio ordinario en el mismo seguido al nº 248/08, del que dimana el Rollo de Apelación nº 225/09, debemos confirmarla y la confirmamos.

Sin imposición de las costas causadas en este recurso de apelación a la parte apelante, atendiendo cada parte a las suyas y las comunes por mitad.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.