Sentencia Civil Nº 259/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 779/2009 de 07 de Junio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 259/2010

Rollo nº 779/2009

Autos nº 440/2009

Jdo. 1ª Inst. nº 7 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

DÑA. ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a siete de junio de dos mil diez.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante doña Rita , contra la sentencia dictada en los autos nº 440/2009, guarda y custodia, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por doña Rita , representada por el Procurador don Joaquín Cañibano Martín y asistida por el Letrado doña Visitación Calzado Tinoco contra don Serafin , en situación de rebeldía procesal, con intervención del Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez doña María Dolores Aguilar Zoilo, dictó sentencia el veinticinco de septiembre de dos mil nueve , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Cañibano, en nombre y representación de Rita , contra Serafin , acordando las siguientes medidas

1.- Se atribuye la guarda y custodia del menor habido de la unión a la progenitora, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores

2.- Se fija el régimen de visitas previsto en el fundamento Jurídico Primero de la presente resolución

3.- Se fija como pensión alimenticia el importe mensual de 120 € a ingresar en la cuenta corriente que designe la actora en los cinco primeros días de cada mes y revisables anualmente conforme al IPC, más abono de gastos extraordinarios por mitad

Todo lo anterior lo es sin hacer especial condena en costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 1 de junio de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la demandante se contrae al pronunciamiento relativo al régimen de visitas asignado al padre por la sentencia de la primera instancia, por considerarlo excesivo, y al relativo a la cuantía de la pensión alimenticia asignada para el hijo menor de los litigantes y a cargo del demandado, por considerarla exigua.

SEGUNDO.- En relación con el primer motivo de recurso, como ya esta Sala viene reiterando, no pueden cuestionarse por principio las disposiciones de los tribunales en estos particulares no sujetos al derecho dispositivo, por lo que es atribuido a los tribunales el uso de la potestad discrecional en pro de estos superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en el proceso matrimonial derivan de los superiores intereses que juegan en materia de separación matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo); razón por la que incluso el tribunal debe pronunciarse de oficio (art. 91 del Código Civil ) debiendo hacerse abstracción de las discordias de los padres, precisamente porque el beneficio de los menores ha de prevalecer en todo caso.

En esta cuestión concreta, ha de partirse de que de igual modo que la atribución de la custodia, siendo una de las consecuencias de dicha atribución la regulación del derecho de los padres a comunicarse con los hijos que dispone el art. 94 del Código Civil , su determinación tendrá presente el mismo criterio del beneficio de los hijos, no la conveniencia de los progenitores, porque debe significarse que precisamente por ser establecido en su beneficio, no se trata de un puro derecho subjetivo, sino de un derecho-deber del progenitor que no tiene atribuida la custodia, por lo que muy relativamente habrá de atenderse a la conveniencia de los progenitores, siendo el propósito de la ley la mayor comunicación posible del padre que no tiene la custodia con los hijos, de manera que ponderadas todas las circunstancias, no se proporcionan razones sólidas ni elementos de prueba consistentes contrarios al régimen establecido en la sentencia recurrida, que en definitiva esta resultando eficaz y no se acredita que sea contraproducente para el adecuado desarrollo y estabilidad del menor, pues no consta que se haya proyectado al hijo ni por el padre ni de su entorno conducta alguna que no sea adecuada, por lo que no se aprecian por ahora obstáculos serios al desarrollo práctico del régimen, no siéndolo los que pudieran derivarse de las disensiones entre los progenitores. Por otra parte, en cuanto a los horarios de trabajo, puede suceder que los periodos y horarios de trabajo varíen, ya recoge la sentencia recurrida que se dispone así porque ahora el padre no trabaja de noche, y respecto de estos aspectos en este proceso declarativo no es pertinente pronunciarse sobre excesivos y contingentes particularismos, de modo que si las alteraciones de las circunstancias laborales o de otro tipo son sustanciales precisan la sustanciación de un procedimiento con plenas garantías, precisamente las que el legislador ha dispuesto en el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el que se decida sobre las medidas vigentes, y en el caso de que surjan otras cuyo alcance sea menor, han de plantearse igualmente al Juzgado considerando que se tratase de particularismos de los actos propios de la práctica de la ejecución, por lo que no se encuentran motivos suficientes para revocar la sentencia recurrida en este particular.

TERCERO.- Por lo que se refiere al recurso de relativo a la cuantía de la pensión alimenticia señalada a favor del hijo menor de los litigantes, que la apelante impugna por considerarla exigua, todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del Código Civil , disponiéndose para la fijación de su cuantía el criterio de proporcionalidad al caudal o medios de quien los da en el art. 146 del Código Civil , pues en este particular, ha de resolverse de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo texto legal, en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, razón por la que sólo relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado.

En segundo lugar, en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , y puesto que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 citado, de modo que en este caso, la Sala estima que ha de modificarse la obligación del padre de prestar alimentos al hijo en la cuantía que se estima indispensable de 180 euros al mes, en lugar de los 120 euros asignados por la sentencia recurrida, en tanto que dicha cantidad escasamente llega para subvenir al mínimo vital, con las correspondientes actualizaciones conforme al IPC, en lo que se ha de estimar el recurso.

En todo caso, se señala que también se adopta esta medida en el pertinente uso de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de estos superiores intereses de los hijos (arts. 92, 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en esta materia, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo), que no se da en materia de alimentos entre parientes, porque los debatidos en los procesos matrimoniales están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, de modo que el derecho a alimentos no solo no es renunciable ni transmisible, como dispone el art. 151 del Código Civil , sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos aunque no se hubieran demandado (arts. 91 y 93 del Código Civil ); esto es así precisamente porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres, sino de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 .

Asimismo, es de significar que cabe adoptar estas disposiciones con independencia de lo que se pida por las partes, precisamente porque medidas de esta naturaleza no están sometidas al principio dispositivo, aunque se acuerden medidas distintas de las solicitadas por las partes, justamente en beneficio de los hijos.

CUARTO.- Las consideraciones precedentes conducen a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, lo que determina la improcedencia de hacer imposición expresa de las costas del mismo al resultar estimado, según lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

1. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Rita , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, y revocar dicha resolución en la misma medida, con referencia únicamente al pronunciamiento relativo a la cuantía de la pensión alimenticia señalada a favor del hijo de los litigantes, que se fija en la suma de 180 euros al mes, con las correspondientes actualizaciones conforme al IPC; manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

2. No hacer imposición expresa de las costas de la alzada.

Con devolución de la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por nuestra sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.