Sentencia Civil Nº 259/2011, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 85/2011 de 17 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa: 1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. / IZO : 01.02.2-10/004029

A.mod. med. def.L2 / 85/2011 - A

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia nº 8 (Vitoria) / Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia (Gasteiz)

Autos de 310/2010 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: D. Carlos Jesús

Procurador / Prokuradorea: D. JESÚS MARTÍN ARRIETA VIERNA

Abogado / Abokatua: Dª LEYRE APIÑANIZ ALBENIZ

Recurrido / Errekurritua: Dª Sagrario

Procurador / Prokuradorea: Dª ISABEL GÓMEZ PÉREZ DE MENDIOLA

Abogado / Abokatua: Dª ZURIÑE PARRA ARRIZABALAGA

MINISTERIO FISCAL

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día diecisiete de mayo de dos mil once

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 259/11

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 85/11, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz, en

Autos de Modificación de Medidas nº 310/2010, ha sido promovido por D. Carlos Jesús , representada por el

Procurador de los Tribunales D. JESÚS MARTÍN ARRIETA VIERNA, asistido de la letrada Dª LEYRE APIÑANIZ ALBENIZ, frente

a la sentencia dictada el 25 de octubre de 2010 . Es parte apelada Dª Sagrario , representada por la

Procuradora de los Tribunales Dª ISABEL GÓMEZ PÉREZ DE MENDIOLA, asistida de la letrada Dª ZURIÑE PARRA

ARRIZABALAGA. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Vitoria se dictó el 25 de octubre de 2010 sentencia en juicio de modificación de medidas nº 31/2010 , cuya parte dispositiva dice:

" Que estimando la demanda formulada por formulada por la procuradora Sra. Gómez Pérez de Mendiola, en nombre y representación de Dª Sagrario , solicitando la modificación de las medidas definitivas adoptadas en procedimiento judicial anterior seguido entre ambas partes, acuerdo la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de 10 de diciembre de 2008, rectificada por auto de 5 de febrero siguiente, dictados en procedimiento de divorcio nº 1835/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta capital, en lo referente a que el demandado D. Carlos Jesús vendrá obligado a contribuir al pago de la vivienda en la que reside la menor Ane Miren, en la misma cantidad y forma a que, en virtud de lo acordado con anterioridad, estaba obligado al pago del alquiler de la vivienda donde antes residía dicha menor y que es la vigente en virtud de la actualización de la de 250 euros que se fijó en el año 2005, con la pertinente y subsiguiente actualización.

Y todo ello, sin efectuar expresa condena en costas, debiendo cada parte asumir las causadas a su instancia y las comunes, de existir, por mitad ".

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Carlos Jesús , en el que tras narrar los hechos que le parecieron más relevantes opone infracción del art. 91 del Código Civil, en cuanto no aprecia cambios en la obligación de abonar 250 € como contribución al alquiler de la vivienda donde vive su hija menor, en tanto que la madre disfruta ahora de una vivienda de protección oficial que otorga un derecho de superficie y por el que paga un crédito con garantía hipotecaria. En segundo lugar opone error en la aplicación e interpretación de los arts. 93 y 143 CCv , pues al no variar las circunstancias se infringe la previsión legal de contribuir en proporción a las posibilidades de quien la atiende. Finalmente considera se ha producido una incorrecta valoración de la prueba practicada relativa a la situación económica de la madre, en particular por la adquisición de la vivienda de protección oficial y el nacimiento de un nuevo hijo de aquélla.

TERCERO .- El recurso se tuvo por interpuesto mediante providencia de 19 de octubre de 2009, formulándose oposición por la representación de Dª Sagrario , elevándose posteriormente los autos a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 15 de febrero de 2011 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

QUINTO .- Por providencia de 18 de marzo se señala para deliberación, votación y fallo el día 17 de mayo.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO .- Sobre los alimentos

Las vicisitudes procesales de la contenciosa situación de los ex cónyuges ha propiciado la situación inmediatamente anterior a la presentación de la demanda de modificación de medidas. Su resultado es que en ese momento el padre debía contribuir con 245 € mensuales por alimentos a su hija menor y otros 250 € mensuales como contribución al alquiler de la vivienda en que vivía la madre. Luego ésta logra acceder a un derecho de superficie de una vivienda de protección oficial, lo que determina la posición del padre de no seguir abonando este último concepto, ya que no hay alquiler.

La sentencia no lo entiende así, pues argumenta, como hizo también el fiscal, que ambas prestaciones son alimenticias, aunque una de ellas se refiera al arrendamiento de vivienda. Y ese parecer, pese a lo afirmado en el recurso, debe mantenerse, en tanto que el art. 142 del Código Civil (CCv ) expresamente incluye el derecho a "habitación" como parte los alimentos a prestar.

El recurrente considera, por el contrario, que si la obligación se dispuso para abonar alquiler y este ya no se atiende, no es exigible. No se comparte su parecer y sí el de la sentencia de instancia, pues en definitiva la sentencia que se quiere modificar lo que dispuso es una obligación de atender a las necesidades de la hija en lo referente a habitación, siendo por lo tanto irrelevante que ésta se disfrute en alquiler, usufructo, precario, derecho de superficie o propiedad.

Lo esencial, como señala el fallo recurrido, es que se asegure a la hija no solo manutención, salud o vestido, sino también el derecho a una vivienda diga. Si la madre ha tenido la fortuna de acceder a una vivienda de protección oficial que le facilita un derecho de superficie, no por ello desaparece la necesidad de la hija. Por lo tanto, la obligación de contribuir a los alimentos en tanto comprenden vivienda subsiste, y no hay razón para acoger la tesis del progenitor en cuanto a su necesaria extinción.

SEGUNDO .- Sobre las posibilidades de los obligados a la prestación alimenticia

El segundo motivo del recurso es la alegada vulneración de los arts. 93 y 146 CCv , por no tener en cuenta la sentencia la nueva realidad que supone la adquisición de la vivienda por la madre. En su opinión, el cambio de circunstancias salta a la vista puesto y las posibilidades económicas de los obligados a prestar alimentos justifican su tesis de no atender el pago del importe que hasta ahora se atendía para el alquiler.

Se justifica ese cambio en que se dispone de la vivienda, se obtendrán mayores desgravaciones fiscales y el fin de la prestación no puede ser simplemente económico, sino realmente satisfacer la necesidad de habitación. Pero su contribución no impide que también la madre esté realizándola al residir la hija común con ella. Por otro lado no es cierto que sólo contribuya el padre al pago del crédito hipotecario, puesto que éste no alcanza para atender la totalidad del préstamo suscrito con esa garantía, ni a las demás que surgen como integrante de la comunidad, y como propietario.

El tercer motivo insiste en la errónea valoración de la prueba por no tenerse en cuenta que, además, la madre ha tenido un nuevo hijo. Se insiste al respecto que el padre de aquél no contribuye, circunstancia que sin embargo no oscurece que las necesidades de la hija común, que son las únicas en discusión en este litigio, siguen siendo similares resida la madre en alquiler o usando del derecho de superficie.

Las especulaciones sobre que la situación económica de la madre no sean tan precarias carecen de relevancia para lo que aquí se dilucida, que es la obligación de prestar alimentos del padre. La madre se ocupa habitualmente de la hija, pues convive con ella, y las necesidades de esta última no constan se hayan alterado sustancialmente.

En definitiva, todos los motivos del recurso deben desestimarse, y, en consecuencia, confirmarse íntegramente la resolución recurrida.

TERCERO .- Depósito para recurrir

De conformidad con la DA 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio (LOPJ), procede decretar la pérdida del depósito consignado para recurrir.

CUARTO .- Costas

Conforme al art. 398.1 LEC se imponen las costas al recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales D. JESÚS MARTÍN ARRIETA VIERNA, en nombre y representación de D. Carlos Jesús , frente a la sentencia de 25 de octubre de 2010 dictada en los autos de modificación de medidas matrimoniales nº 383/2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Bilbao .

2.- DECRETAR la pérdida del depósito consignado para recurrir, que se ingresará en la cuenta de recursos desestimados.

3.- CONDENAR al pago de las costas a D. Carlos Jesús .

MODO DE IMPUGNACIÓN : Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.