Sentencia Civil Nº 259/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 658/2010 de 31 de Mayo de 2011

Encabezamiento

Rollo de apelación nº658-10.

Juzgado de Primera Instancia nº3 de Denia.

Procedimiento Juicio verbal nº1.327-09.

Cuantía:-1.393,88?.

S E N T E N C I A Nº 259 / 2011

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

Doña Cristina Trascasa Blanco.

En la Ciudad de Alicante a treinta y uno de mayo del año dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 658/2010 los autos de juicio verbal nº1.327-09 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº3 de la ciudad de Denia en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada Don Franco que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por el Procurador Señor Maldón Sánchez y defendidos por el Letrado Señor Sánchez Márquez y siendo apelado la parte actora Don Guillermo representado por la Procuradora Señora Saura Estruch y defendidos por el Letrado Señor Vicens.

Antecedentes

Primero .- Por el juzgado de Primera Instancia nº3 de la Ciudad de Denia y en los autos de Juicio verbal nº1.327-09 en fecha 26-4-10 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Estimando íntegramente la demanda presentada por el procurador D. Miguel Llobell en nombre de D. Guillermo, asistido por el letrado D. Vicens Moisés, frente a D. Lucio, D. Franco y Dña. Visitacion, asistido por el Letrado D. Pedro Sánchez Márquez debo declarar y declaro que el camino físicamente existente entre ambas fincas es propiedad exclusiva de su representado Sr. Guillermo, y que no existe servidumbre de paso alguna ni carga de ningún tipo que grave la misma como predio sirviente ( DIRECCION000 NUM000 - NUM001, Finca nº NUM002, inscrita al Tomo NUM003, Libro NUM004 , Folio NUM005, del Registro de la Propiedad de Calpe); condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y, en consecuencia, a abstenerse de pasar por dicho camino o paso para acceder a su propiedad " DIRECCION000 NUM000 - NUM001 " (Finca nº NUM006, inscrita al Tomo NUM007, Libro NUM008, Folio NUM009 del Registro de la Propiedad de Calpe), que no es predio dominante de la anterior, con imposición de costas a los demandados.".

Segundo. - Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. audiencia Provincial, sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº658-10.

Tercero .- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 31-5-11 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero .-Interpone recurso de apelación contra la Sentencia de instancia, la parte demandada Don Franco, al haber sido estimada la demanda interpuesta por la parte actora Don Guillermo que ejercitó acción negatoria de servidumbre de paso, a fin de que se declarase que el camino existente entre ambas fincas es propiedad exclusiva del demandante no existiendo carga ni servidumbre de ningún tipo sobre su finca a favor de la finca del demandado, solicitando que se le condene a abstenerse de pasar por dicho camino.

La Sentencia de instancia estima la demanda interpuesta, al considerar que no existe titulo alguno de servidumbre de paso a favor de la finca de los demandados.

La parte demandada impugna la Sentencia de instancia, al considerar que existe un Derecho de paso a su favor pues todas las fincas eran de la misma familia, dando paso este camino a las fincas que estaban al final del mismo. Por otro lado cuestiona el titulo de propiedad del actor negando que sea propietario del camino , así como las dificultades que se le plantean en cuanto al acceso por otro camino.

En relación al fondo del asunto debatido, es preciso señalar , que la servidumbre de paso es de naturaleza discontinua y por ello, conforme al articulo 532 del C.C ., sólo puede adquirirse en virtud de título, cuya falta sólo puede suplirse por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente o por una sentencia firme, admitiéndose excepcionalmente la adquisición por prescripción inmemorial si los hechos origen de la servidumbre discontinua ocurrieron antes de la promulgación del C.C.

La Jurisprudencia exige, como mínimo que la prescripción inmemorial comenzase a ejercitarse y se consumase con anterioridad a la entrada en vigor del C.C . ( S.S.T.S. DE 15 de Febrero de 1989(RJ1989/966 ) y 5 de Marzo de 1993 (RJ1993/2007).Existiendo también resoluciones que, con criterio más flexible, consideran que no es preciso que el tiempo de la prescripción estuviese totalmente transcurrido antes de la vigencia del Código , aunque sí resulta indispensable una prueba testifical concluyente en que los testigos , por propio conocimiento o tradición verbal recogida de sus mayores, situaran en época anterior al Código el origen remoto del uso. Este criterio aparece en las SST.S. de 23 de Mayo 1991(RJ1991/3785 ), 5 de Marzo y 30 de Abril de 1993 (RJ1993/2958), que consideran que dada la prohibición legal , no cabe la adquisición por usucapión de la servidumbre de paso, salvo que se trate de la prescripción inmemorial comenzada antes de la publicación del C.C.

Por tanto en atención al principio de libertad dominical que establecen los artículos 348 del C.C. y 33 de la Constitución Española de 1978, que persigue consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad de dominio frente a quién se arroga un gravamen sobre fundo que es en definitiva del propio concepto de servidumbre del artículo 530 del C.C ., impidiendo al contrario el ejercicio pleno de su Derecho de propiedad, y así desde estos conceptos, son requisitos de dicha acción:

1.-Que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación sobre el goce del Derecho que ostenta en virtud de aquel título.

2.-Que corresponde la carga de la prueba de la servidumbre cuya negación insta el demandante al demandado, carga probatoria que le es exigible conforme al artículo 217 de la L.E.C ., al ser las limitaciones del dominio objeto de interpretación restrictiva según el antiguo aforismo"odiossa sunt restringenda"

La inicial demanda de la parte actora debe prosperar porque está reconocido que no existe título alguno constitutivo de servidumbre de paso por su finca como predio sirviente y a favor de los demandados como predio dominante. El hecho de que los testigos aportados por la parte demandada manifestaran que desde hace mucho tiempo han pasado por el camino, no debe entenderse en el sentido de que la misma se haya adquirido por el transcurso del tiempo , dado que la servidumbre de paso al ser discontinua sólo puede ser adquirida en virtud de título conforme establece el articulo 539 del C.C .

Tampoco ha quedado acreditado que la servidumbre se haya adquirido por destino del padre de familia conforme al articulo 541 del C.C . pues en ningún momento ha quedado acreditado que la finca del actor y demandado perteneciesen a un mismo propietario y que la senda hoy camino existente entre las dos fincas fuese abierta por el titular de la finca que en caso de haberse dividido pertenece ahora a las partes litigantes.

En definitiva quedando acreditado por la parte actora que ambas propiedades se encuentran delimitadas, que el camino se encuentra entre ambas fincas forma parte de la propiedad de la parte demandante como se acredita con la prueba documental practicada a instancias de la parte actora, pues la franja que se visualiza en los planos catastrales , así como en las fotografías aportadas está dentro de la propiedad del actor, por otro lado la parte demandada pone en duda el título de propiedad que tiene el actor, si bien no impugna ninguno de los documentos aportados por la parte actora , por ello y no existiendo titulo alguno de servidumbre a favor de los demandados, ni signo aparente de servidumbre procede la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la Sentencia de instancia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso ,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Señor Manjón Sánchez en representación de Don Franco contra la sentencia dictada por el Sr. magistrado Juez del juzgado de Primera Instancia nº3 de la ciudad de Denia en fecha 26-4-10 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, advirtiéndose a las partes que contra la misma la Ley procesal no previene recurso ordinario alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia definitiva , la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando audiencia Pública. Doy fe.