Sentencia Civil Nº 259/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 965/2009 de 05 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 965/2009

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC Nº 299/2007

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 SABADELL (ANT.CI-6)

S E N T E N C I A núm. 259/2011

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a cinco de abril de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimooctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 299/2007 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 SABADELL (ANT.CI-6 ), a instancia de Dª. Carina , contra D. Casimiro , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Casimiro representado en esta alzada por el Procurador Dª ASUNCION VILA RIPOLL contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de junio de 2009 , por el Sr. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " FALLO Debo declarar y declaro el divorcio y la disolución del vínculo matrimonial entre los cónyuges, con todos los efectos inherentes a dicha declaración, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas.

Se adoptan las siguientes medidas definitivas:

SOBRE CUSTODIA DE MENORES.

Se encomienda a la madre la guarda y custodia de la hija del matrimonio, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

SOBRE RÉGIMEN DE VISITAS.

Se eleva a definitivo el régimen de visitas acordado en la resolución de fecha 25 de Julio de 2007 dictado por este juzgado.

SOBRE PENSIONES Y SUBSIDIOS.

Se fija una pensión de alimentos a favor del hijo PERE y a cargo del padre de 300 euros mensuales en la cuenta que la madre designe. Dicha cantidad, se actualizará anualmente, con efectos de primero de Enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los Índices de Precios al consumo, según el instituto nacional de estadística u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios serán a cargo de cada progenitor al 50%.

SOBRE VIVIENDA FAMILIAR.

Se determina que la madre en compañía de su hijo PERE viva en el domicilio familiar.

SOBRE PENSIÓN COMPENSATORIA.

Se establece una pensión compensatoria a favor de DOÑA Carina y a cargo de DON Casimiro de 150 euros mensuales, cantidad que será ingresada en la cuenta que la sra. Carina designe. Dicha cantidad, se actualizará anualmente, con efectos de primero de Enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los Índices de Precios al consumo, según el instituto nacional de estadística u organismo que le sustituya.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que no es firme, y que se podrá ejercitar recurso de apelación, que deberá interponerse ante este mismo juzgado y para la Ilma. Audiencia Provincial, en el plazo de 5 días siguientes a su notificación.

Una vez firme esta sentencia, hágase la anotación correspondiente en el Registro Civil.

Así por esta mi Sentencia, de la que quedará oportuno testimonio en las actuaciones, lo pronuncio, mando y firmo".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por el demandado D. Casimiro mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al igual que el Ministerio Fiscal , elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de febrero de 2011, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandado formula su recurso de apelación discrepando de varias de las medidas económicas reguladoras del divorcio de los litigantes. En concreto se opone el demandado a que se efectúe atribución del uso del domicilio familiar a la esposa y el hijo, y a que se fije pensión de alimentos a favor de dicho hijo y compensatoria a favor de la esposa.

La sentencia fija en la cantidad de 300 euros mensuales el importe de la pensión de alimentos que deberá abonar el padre a favor del único hijo de la pareja todavía menor de edad y dependiente económicamente a la fecha del dictado de la sentencia y una pensión compensatoria de 150 euros mensuales a favor de la esposa.

SEGUNDO.- En cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar, dice el apelante que la finca no es propiedad de los cónyuges sino que son copropietarios de la misma todos los hermanos del Sr. Casimiro a quienes pertenece a titulo de herencia .

Pero es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la atribución de la vivienda a uno de los cónyuges no puede generar un derecho antes inexistente, y sí sólo proteger el que la familia ya tenía, de modo que la sentencia de separación o divorcio, no altera la titularidad en virtud de la cual los cónyuges ostentaban la posesión del inmueble destinado a vivienda habitual y es también doctrina comúnmente admitida ( Sentencia de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de octubre de 1999 , y Sentencias de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de diciembre de 2001 y 27 de febrero de 2002 ), que la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges, no es sino la mera atribución del uso exclusivo de la vivienda, esto es de la facultad de usarla y disfrutarla, en la relación interna de los cónyuges, y no, en principio, frente a terceros, de modo que la facultad de uso no modifica la titularidad anterior del matrimonio ocupante de la vivienda, por lo que si el matrimonio no tenía ningún título frente al propietario para ocupar la vivienda, el cónyuge usuario sigue sin tener ningún título frente el propietario después de la atribución del uso. La atribución del uso, no supone la creación de ningún título, sino la mera atribución a uno de los cónyuges de una facultad, la de uso, como posesión material de la vivienda, en base al mismo título que, antes de la separación o el divorcio, ostentaran los cónyuges para la ocupación del domicilio familiar. Como dice la Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3 de noviembre de 2003 , la medida judicial de atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los cónyuges con exclusión del otro, no altera, ni modifica, ni transforma el título en virtud del cual se venía usando de la misma, permaneciendo inalterable la relación jurídica previa, de propiedad, usufructo, arrendamiento, o precario, en la que no se otorgan al cónyuge al que se atribuye el uso más derechos de los que ya tenía antes.

La sentencia atribuye el uso de la vivienda a madre e hijo, al serle atribuida a ésta la guarda del mismo. La medida debe ser confirmada en esta alzada en base a lo expuesto añadiéndose a ello que pese a que con posterioridad a la sentencia de instancia se haya alcanzado la mayoría de edad persiste la situación de dependencia económica y necesidad del hijo como también de la madre , quien sólo recientemente se ha reincorporado al mercado laboral. En consecuencia mientras persista esta situación de necesidad no ha lugar a la modificación del pronunciamiento.

TERCERO.- Por lo que respecta a la pensión de alimentos a favor del hijo , en esta alzada se ha reiterado que Pere, nacido el 15 de noviembre de 1991 ,ya es mayor de edad y no estudia sino que trabaja. Ninguna prueba existe de haya existido incorporación al mercado laboral e incluso en esta alzada se ha inquirido de la TGSS la posible alta de Pere sin resultado positivo. Por el contrario, la madre al presentar su demanda acompañaba justificante de la mensualidad abonada en el centro de enseñanza al que asistía el menor (Lliço, Centre d'Estudis S.L.) y el propio apelante en su escrito de contestación solicitaba la atribución de la custodia del hijo y la fijación de una pensión de alimentos a cargo de la madre de 250 euros mensuales, y en ningún momento cuestionó que el menor no se hallara estudiando o que dispusiera de ingresos.

Procede pues mantener la pensión de alimentos a favor del hijo que convive con la madre y carece de ingresos y procede confirmarlos en la cuantía en que lo han sido, 300 euros mensuales , proporcionada a las posibilidades económicas del padre obligado en relación a las de la madre y especialmente a las necesidades del hijo que a consecuencia de la separación de los padres está inmerso en una situación conflictiva que no favorece ni su rendimiento académico ni la formación profesional, según se desprende del resultado de la exploración judicial que resultó suficientemente ilustrativa al respecto . El Sr. Casimiro tiene reconocida una pensión de incapacidad permanente que para el año 2006 era de 1.066,98 euros por 14 pagas, es decir, 1244,81 euros. Tras la declaración de incapacidad , el Sr. Casimiro permaneció un tiempo trabajando para una empresa constructora en la que causo baja, con contrato por obra o servicio constando inscrito como demandante de empleo desde el año 2008.

Además el Sr. Casimiro es cotitular de una tercio de la vivienda familiar y de la mitad indivisa de una vivienda unifamiliar en la localidad de Vacarisses, adquirida en el año 1999 con su actual pareja Sra. Nicolasa , vivienda en la que reside y sobre la que en el año 2007 constituyeron préstamo hipotecario pro importe de 110.000 euros, por lo que la posición económica del padre es superior a la de la madre que durante el matrimonio se dedicó al cuidado de la cosa y que sólo con posterioridad ha iniciado su vida laboral, careciendo de patrimonio susceptible de ser rentabilizado.

CUARTO.- Por último debe resolverse sobre el reconocimiento del derecho de la esposa a percibir compensatoria en cuantia de 150 euros mensuales.

El artículo 84 del Código de Familia , que regula la figura jurídica de la pensión compensatoria, la define perfectamente diciendo que el cónyuge mas perjudicado económicamente como consecuencia de la separación, tendrá derecho a recibir del otro una pensión que no exceda del nivel de vida de que disfrutaban durante el matrimonio , ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago. Es el mismo artículo 84 el que contempla que circunstancias han de valorarse para fijar la cuantía de la pensión compensatoria, circunstancias tales como la situación económica resultante , la duración de la convivencia matrimonial, la edad y salud de ambos, la concesión o no de la indemnización prevista en el artículo 41 y cualquier otra circunstancia relevante, incluido la posible obtención de ingresos por el cónyuge acreedor de la pensión . En cualquier caso , lo determinante es que se produzca un desequilibrio económico entre la posición en que queda uno y otro "en el momento de la ruptura " pues la finalidad no es otra que la de reinstaurar en cierta medida aquél desequilibrio sufrido, con el reconocimiento del derecho ara el conyuge más perjudicado a percibir una pensión que no exceda del nivel de vida que pueda mantener el cónyuge obligado al pago .

Los litigantes contrajeron matrimonio el 17 de julio de 1972, y el esposo abandono el domicilio conyugal en el año 2006. Por lo tanto la convivencia matrimonial duró mas de 30 años a lo largo de los cuales la esposa se dedicó fundamentalmente al cuidado del hogar, el esposo y los tres hijos comunes de la pareja. En el momento de la ruptura la Sra. Carina contaba ya 53 años de edad. La sentencia, considerando todos estos factores, la falta de experiencia profesional y las dificultades para encontrar trabajo, el estado de salud de la esposa y su carencia de otros ingresos , le reconoce como no podía ser de otra manera, el derecho a percibir compensatoria, dado el evidente desequilbirio entre las posiciones de uno y otro cónyuge y la fija con el carácter de mínimo y sin temporalizar, siguiendo así la doctrina jurisprudencial dominante según la cual la previsión legal de establecimiento de un termino no presupone la exigencia de la imposición automática del mismo sino en aquellos casos en los que sea previsible la mejora de la situación económica, atendidas las circunstancias concurrentes, personales y materiales , en cada uno de los cónyuges .

Sin embargo, en esta alzada se propuso y practicó prueba de la que resulta acreditado que la Sra. Carina ha empezado a trabajar como trabajadora fija discontinua con un salario mensual que no llega a los 500 euros mensuales. Debe pues considerarse que ha existido una cierta reincorporación al mercado laboral, como no podía ser menos pues con la pensión fijada la esposa no podía atender a su propia subsistencia , situación laboral que es de desear que se vaya estabilizando . Por ello y en aplicación de los mencionados preceptos, la Sala acuerda mantener la pensión compensatoria si bien limitar temporalmente el derecho a su percibo a un máximo de cinco años a contar desde la presente sentencia , dados la edad de la esposa, dedicación al hogar y carencia de experiencia laboral previa.

QUINTO.- Estimándose parcialmente el recurso y visto lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no ha lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por DON Casimiro contra la sentencia dictada en fecha 15 de Junio de 2009 , por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Sabadell en el Procedimiento de Divorcio autos núm. 299/2007 , SE REVOCA

la referida sentencia en el exclusivo particular de LIMITAR temporalmente el derecho de la Sra. Carina a percibir pensión compensatoria a cargo del Sr. Casimiro a un máximo de CINCO AÑOS a contar desde la fecha de la presente sentencia y SE CONFIRMAN los restantes pronunciamientos sin que haya lugar a efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Así lo acuerdan , mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al margen referenciados, de lo que doy fe.-

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PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.