Sentencia Civil Nº 259/2011, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 188/2010 de 31 de Mayo de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000259/2011

Presidente

D./Dª. Maria Jose Arroyo Garcia

Magistrados

D./Dª. Marcial Helguera Martinez

D./Dª. Sonia Martín Santiesteban

En Santander, a 31 de mayo de 2011.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, Rollo de Sala nº 0000188/2010, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de Santander,

En esta segunda instancia ha sido parte apelante Diana y TUCK-WEI LOKE, representado por el Procurador Sr/a. MARÍA DOLORES CICERO BRA , y defendido por el Letrado Sr/a. GEMA DE NEMESIO LAMAR ; y parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 , representado por el Procurador Sr/a. ISIDRO MATEO PEREZ, y asistido del Letrado Sr/a. GEMA MAZO PEREZ.

Es ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado D/Dña. Marcial Helguera Martinez.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 13 de julio de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que con íntegra desestimación de la demanda presentada por la procuradora Dña Dolores Cicero Bra, en nombre y representación de los actores, Dña. Diana y D. Truck-Wei Loke, contra la comunidad de propietarios de la DIRECCION000 núm. NUM000 de Santander, debo absolver y ABSUELVO a la parte demandada de las pretensiones que se planteaban en dicha demanda.

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO . Se desestima la demanda. Se alzan los demandados.

Varios son los motivos que pasamos a examinar.

En relación con la forma de la representación el art 15.1 LPH establece para el caso que se ha de acreditar por escrito firmado por el propietario.

Es decir que el legislador ha ordenado específicamente que para tal extremo no basta cualquier prueba, sino que elimina otros posibles elementos probatorios, y exige la prueba escrita para "acreditar" la representación", y que, además ha de venir del propietario.

En este caso los jueces no pueden eludir una norma tan clara y terminante. Pero es que además en esta caso los jueces no deber acudir a interpretaciones que se desvíen de la literalidad; pues el legislador es consciente del caos que se produciría de admitir otras pruebas distintas a la escrita, o de que, como sucede en nuestro caso, se dejaría en manos del administrador secretario, como testigo, decir quién estuvo o no representado o cuándo, si antes o después de la Junta se obtuvo tal representación, con su reflejo en el quórum legal prevista por tomar acuerdos.

Por consiguiente, y si bien, la finalidad de la Ley es que se acredite por medio imborrable como el escrito (las palabras vuelan y el escrito permanece), podemos pasar por otro medio cuando ese otro medio conduce en el caso concreto a la certeza absoluta sobre la representación, pero como idea general y porque la Ley lo ordena el juez como el administrador secretario no pueden dar por acreditada una representación que no sea por escrito. En este punto revocamos la sentencia. Y con tal premisa, examinamos el fondo del acuerdo, a efectos de quórum, de acuerdos tomados y de notificación de los acuerdos con la caducidad correspondiente, partiendo de que el Sr. Gonzalo , hijo de la propietaria Dña. Diana , estuvo presente(nadie lo niega) pero sin poder de representación de su madre, sino a título informativo y para recordar la urgencia de aprobar las reparaciones que afectan al local de su propiedad.

SEGUNDO . Excluida la Sra. Diana , no presente por sí y no representada, la junta se celebra con la presencia del quórum establecido el art 16.2LHP: sin sujeción a quorum.

En cuanto a la mayoría necesaria para tomar los acuerdos, hemos de partir de que el 29.12.1995 (ff 18 y 19), la Comunidad se constituye formalmente en los términos exigidos por la LPH, y concretamente, se plasman las cuotas de participación de cada local y vivienda, que se toman de la Escritura de 30.5.1966 (f 21 vuelto). Esta escritura contiene la compraventa de uno local únicamente, relativa a el sótano. Pero en esta escritura el notario afirma que el edificio está constituido en régimen de propiedad horizontal en Escritura de 3.5.1966. Es decir, desconocemos el texto de la Escritura, pero existe una Escritura en que el total edificio se constituye en régimen de propiedad horizontal. No cabe duda de que tal Junta de 29.12.1995 representa el Título, que como Carta Magna regidora de la Comunidad, fue especialmente querida por los comuneros, y que ha de ser respetada, y, en su caso modificada, con la unanimidad exigida en el art 17.1ª LPH . El problema es si el acuerdo modifica las cuotas o simplemente es un acuerdo que manteniendo las cuotas se opone a otras reglas, o simplemente no se opone a norma o acuerdo alguno.

TERCERO . A nuestro juicio la unanimidad se exige cuando la comunidad expresamente cambia las cuotas de participación.

En nuestro caso no se ha tomado un acuerdo que modifique las cuotas; no es menester, pues, unanimidad.

El acuerdo mantiene las cuotas fundacionales, lo que sucede es que se pretende hacer valer un escritura particular en un punto que afecta a la Comunidad pero que no ha pasado a formar parte del cuerpo jurídico del Titulo o de los estatutos y ni siquiera a las escrituras particulares de los sucesivos titulares del local litigios. Es decir, que si bien las cuotas atribuidas a este local y al resto de viviendas y locales se han mantenido invariables desde la conocida Escritura de 30.5.1966(que pasó al Acta de Constitución de la Comunidad con arreglo a la Ley de 1960), la disposición por la que se excluye o se matiza la contribución del local litigioso al pago de gastos relativos a entretenimiento de portal, escalera o fachada tan sólo aparece en esa Escritura de compraventa de un particular de un sótano en 1966, pero estas cláusulas no se contuvieron o pasaron a ningún otro documento conocido en este procedimiento, ni siquiera en la Escritura de adquisición de Dña. Raquel ; ni en la que pasa por herencia de ésta (año 1995)a los nueve herederos, ni en la escritura de 1996 en la que ese local es vendido al matrimonio hoy actor y apelante. Hasta el punto que en el acuerdo de 29.12.1995 en que precisamente se aprobaron unas obras de reparación de fachada y cubierta los entonces propietarios del local litigioso se aquietaron a la contribución a dichos gastos, a pesar de que el propietario del sótano protestó, se le excluyó de los mismos por mor de su escritura, e incluso dicha exclusión incrementó la contribución del resto de comuneros (entre otros los titulares del local litigioso), y ni siquiera dio motivo a impugnación.

Es decir, exigir la unanimidad para acordar la contribución a gastos de reparaciones de fachada por oponerse a Titulo constitutivo, Escritura de Obra Nueva, O estatuto no es correcto. Pues en ninguno de esos documentos ni en el propio comportamiento de la Comunidad ni de los entonces titulares del local litigioso (acuerdo de 29.12.1995), se contiene estipulación como componente de ese bloque normativo constitucional, en que se establezca exclusión o matización.

Partiendo, además, de que esos acuerdos se obtienen en segunda convocatoria, que en ellos se aprueban unas reparaciones necesarias, y que, a falta de Escritura de Obra Nueva y de Estatutos, la Comunidad especialmente viene rigiéndose por las cuotas que constan en la y que las partes tampoco discuten sobre su carácter vinculante, resulta que, En cuanto al acuerdo, en verdad, a falta de Titulo constitutivo, a falta de Estatutos, no cabe afirmar que el mismo, por su contenido fuera contrario a la Ley o a los Estatutos. Tampoco podemos afirmar con rigor que el acuerdo se opone a un comportamiento mantenido con la conciencia de norma inalterable, cuando, como consta documentalmente, la Comunidad aprobó con el voto favorable de la hoy apelante otro acuerdo similar sin excluir a la hoy apelante de la contribución a los costes de reparación. Entendemos, pues, que tampoco se opone a otras reglas de inferior rango que precise otro tipo de mayorías en su adopción.

En consecuencia no serán de aplicación las reglas 1ª ni 2ª del art 17 LPH , sino la 3ª que exige mayoría que, en segunda convocatoria, se concreta en mayoría de los asistentes y más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes.

El acuerdo, pues, fue válido sin que sea menester examinar si hubo voto favorable a los 30 días de la notificación, regulación prevista para las reglas 1ª y 2ª del art 17.

La Sra. Diana , tuvo tres meses ( art 18. 3 LPH ), desde la notificación de los acuerdos para impugnarlos.

En su interrogatorio no niega que recibiera, como de ordinario los acuerdos por correo ordinario. No se recuerda de la fecha exacta. Pero la prueba documental aportada sobre la compra y envío de 8 sobres en el 29.10.2008 (la junta se celebra el 6.10.2008) sin que conste que el administrador lo sea de otra comunidad con 8 propietarios(y 9 propiedades) y que tuvieran junta el 6.10.2008, nos permite dar por probado que dicha carta sobre acuerdos adoptados en dicha Junta se envía con fecha 29.10. 2008 (f45). Es decir, después del 2.2.2009, la facultad de impugnación había caducado, con imposibilidad de atacar ya ese acuerdo. Como el acuerdo de impugna el 28.12.2008 el mismo se denuncia dentro del plazo no de un mes, sino de tres meses desde la notificación del acuerdo, porque partimos que la hoy apelante no estuvo presente, estuvo ausente.

Cuestión distinta es que dicha impugnación, como se dijo, no se puede estimar en cuanto al fondo, al tratarse de un acuerdo conforme a la LPH, el Titulo, los Estatutos y lo especialmente acordado por la Comunidad.

Finalmente en coherencia con todo lo anterior no cabe calificar de abusivo, perjudicial etc. de una acuerdo que se adopta con respeto al cuerpo normativo que hemos analizado.

CUARTO. Por cuanto antecede, es visto que el recurso debe ser desestimado, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Diana y D. TRUCK- WEI LOKE contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 DE SANTANDER, la que confirmamos.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Contra la sentencia cabe casación y extraordinario por infracción procesal en el plazo de 5 días a preparar ante este Tribunal.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.