Sentencia Civil Nº 259/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 203/2011 de 14 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 203/2011

Autos: procedimiento ordinario nº: 967/2009

Juzgado Primera Instancia 3 Figueres

SENTENCIA Nº 259/11

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Mª Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, catorce de junio de dos mil once

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 203/2011, en el que ha sido parte apelante FELIPROMO S.A., representada esta por la Procuradora Dª. EVA Mª CAMPANON PINTIADO y dirigida por el Letrado D. ROBERTO SANCHEZ GARCIA; y como parte apelada D. Victorio , Dª. Azucena y Dª. Hortensia , representada por la Procuradora Dª. ESTHER SIRVENT CARBONELL y dirigida por el Letrado D. JORDI PAGÈS BENITO .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 3 Figueres, en los autos nº 967/2009, seguidos a instancias de D. Victorio , Dª. Azucena y Dª. Hortensia , representados por la Procuradora Dª. Mª Angeles Martin Fernández y bajo la dirección del Letrado D. Jordi Pagés Benito, contra FELIPROMO S.A., representada por la Procuradora Dª. Mª Elisa Martinez Pujolar, bajo la dirección del Letrado D. Roberto Sánchez García, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "FALLO: Que ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Victorio , Azucena y Hortensia frente a FELIPROMO, S.A., declarando resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes en fecha 5.3.2007 y 29.10.2007, y condenando a la parte demandada al pago a los actores de 27.071,00 euros, más intereses legales desde demanda. Cada parte asumirá las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Que DESESTIMO la demanda reconvencional formulada por FELIPROMO, S.A. contra Victorio , Azucena y Hortensia , absolviendo a los demandados reconvencionales de las pretensiones en su contra deducidas, con expresa condena en costas a FELIPROMO, S.A. "

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 07/01/2011 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la entidad FELIPROMO, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Figueres de 7 de enero del 2011 , en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Victorio , DÑA. Azucena y DÑA. Hortensia contra dicha parte recurrente y en la que se pretendía la resolución del contrato de compraventa suscrito entre las partes, estos como compradores y aquella como vendedora, sobre una vivienda y una plaza de aparcamiento en construcción y la devolución del precio pagado a cuenta, por la cuantía de 54.142 euros. Asimismo, se desestimó la reconvención formulada por FELIPROMO, S.A. contra dicho compradores, en la que se pretendía el cumplimiento del contrato de compraventa.

SEGUNDO.- No se discute ni la celebración del contrato, ni la posibilidad de cumplir por parte de la vendedora, pues la vivienda estaba acabada en los plazos estipulados en el contrato y en disposición de ser entregada a los compradores.

Los demandantes de una forma confusa, tras alegar la imposibilidad de cumplir con la compraventa al no poder pagar el precio, todo ello derivado de la ausencia de financiación por entidades bancarias, así como la denegación de poderse subrogar en la hipoteca suscrita por el promotor, instan la resolución del contrato al amparo del artículo 1124 del Código civil .

Al respecto hay que decir, en primer lugar, que los demandantes no podían ejercitar la acción de resolución por incumplimiento, pues eran ellos los que habían incumplido, no siendo dable al incumplidor ejercer la facultad de resolver las obligaciones con fundamento en su propio incumplimiento, pues sería tanto como permitir que el cumplimiento de un contrato quede al arbitrio de uno de los contratantes, lo cual está prohibido por el artículo 1.256 del Código civil . Si el incumplidor de un contrato no puede exigir el cumplimiento o la resolución cuando el otro no ha cumplido, menos aun puede hacerlo cuando es él el único que ha incumplido.

En realidad la resolución la pretende por imposibilidad de cumplir con el pago del precio, como así se alega a lo largo de la demandada, aunque la fundamentación jurídica que realizan los demandantes sea incorrecta, lo cual no impediría su análisis por los Tribunales, conforme al principio iura novit curia y en aplicación del artículo 1184 del Código civil .

En cuanto a la imposibilidad de cumplir con la prestación, que fue realmente la causa por la que los compradores pretendían no cumplir con su obligación de pagar el precio, y en lo que insisten en la oposición al recurso, es necesario traer a colación la sentencia del tribunal Supremo de 30 de abril del 2002 que resume la doctrina jurisprudencia sobre los requisitos necesarios para estimar la imposibilidad en el cumplimiento de la obligación.

Dice tal sentencia que:

"1.-La regulación de los arts. 1272 y 1184 (éste se refiere a las obligaciones de hacer aunque la imposibilidad se aplica también, analógicamente, a las obligaciones de dar «ex» art. 1182 , SS. 21 febrero 1991 , 29 octubre 1996 , 23 junio 1997 ) recoge una manifestación del principio «ad imposibilia nemo tenetur» ( Sentencias 21 enero 1958 y 3 octubre 1959 ), que aquí se concreta en la regla de que no existe obligación de cosas imposibles («impossibilium nulla obligatio est»: D. 50, 17, 1185), cuya aplicación exige una imposibilidad física o legal, objetiva, absoluta, duradera y no imputable al deudor ( Sentencias 15 febrero y 21 marzo 1994 , entre otras);

2.-La aplicación debe ser objeto de una interpretación restrictiva y casuística atendiendo a los «casos y circunstancias» ( Sentencias 10 marzo 1949 , 5 mayo 1986 y 13 marzo 1987 ), pudiendo consistir en una imposibilidad física o material (la Sentencia de 16 de diciembre 1970 se refiere también a la moral, y la de 30 de abril de 1994 a la imposibilidad económica), o legal, que se extiende a toda imposibilidad jurídica, pues abarca tanto la derivada de un texto legal, como de preceptos reglamentarios, mandatos de autoridad competente, u otra causa jurídica ( Sentencias, entre otras, 15 diciembre 1987 , 21 noviembre 1958 , 3 octubre 1959 , 29 octubre 1970 , 4 marzo , 11 mayo 1991 y 26 julio 2000 );

3.-A la imposibilidad se equipara la dificultad extraordinaria ( S. 6 octubre 1994 ), pero no cabe confundir dificultad con imposibilidad ( Sentencias, entre otras, 8 junio 1906 , 10 marzo 1949 , 6 abril 1979 , 5 mayo 1986 , 11 noviembre 1987 , 12 mayo 1992 , 12 marzo 1994 y 20 mayo 1997 ), ni tampoco cabe medir la imposibilidad con base en el criterio subjetivo del deudor (lo que produciría inseguridad jurídica, según declara la Sentencia 6 octubre 1994 ), de ahí que se siga un criterio objetivo ( Sentencias, entre otras, de 15 y 23 febrero , 12 marzo y 6 octubre 1994 );

4.-La imposibilidad ha de ser definitiva, por lo que excluye la temporal o pasajera ( S. 13 marzo 1987 ) -que sólo tiene efectos suspensivos ( S. 13 junio 1944 )-, y la derivada de una situación accidental del deudor ( S. 8 junio 1906 );

5.-No cabe alegar imposibilidad cuando es posible cumplir mediante la modificación racional del contenido de la prestación de modo que resulte adecuado a la finalidad perseguida ( SS. 22 febrero 1979 y 11 noviembre 1987 );

6.-Para aplicar la imposibilidad es preciso que no haya culpa del deudor, y no la hay cuando el hecho resulta imprevisible e irresistible ( Sentencia 20 marzo 1997 ). La jurisprudencia la excluye cuando resulta provocada por él ( Sentencias 2 enero 1976 y 15 diciembre 1987 ), o le es imputable ( Sentencias 7 abril 1965 , 7 octubre 1978 , 17 enero y 5 mayo 1986 , 15 febrero 1994 , 20 mayo 1997 ), y existe culpa cuando se conoce la causa ( Sentencias 15 febrero y 23 marzo 1994 , 17 marzo 1997 , y 14 diciembre 1998 ), o se podía conocer ( S. 15 febrero 1994 ), o era previsible ( SS. 7 octubre 1978 , 15 febrero 1994 y 4 noviembre 1999 ), aunque cabe que un cierto grado de previsibilidad no la excluya ( S. 23 febrero 1994 ). La Sentencia de 17 de marzo de 1997 declara que no es aplicable cuando se conocen las limitaciones urbanística de la finca;

7.-No hay imposibilidad cuando se puede cumplir con un esfuerzo la voluntad del deudor ( Sentencias 8 junio 1906 , 7 abril 1965 , 6 abril 1979 , 12 marzo 1994 , 20 mayo 1997 , entre otras). La Sentencia de 14 de febrero de 1994 se refiere a observar la debida diligencia haciendo lo posible para vencer la imposibilidad y en la Sentencia de 2 de octubre de 1970 se acogió por haberse agotado las posibilidades de cumplimiento; y,

8.-Para estimar la imposibilidad sobrevenida es preciso que el deudor no se halle incurso en morosidad (art. 1182; y S. 23 febrero 1994 ).".

A la vista de dicha jurisprudencia no puede en absoluto aceptarse la resolución que se pretende por tal circunstancia, pues no se acredita que los compradores se encontrasen en una situación de imposibilidad, en los términos exigidos por el Tribunal supremo, de cumplir con el pago del precio en el tiempo estipulado. Y ello porque, aunque es un hecho notorio la situación económica actual, cuya crisis comenzó aproximadamente en el tiempo en que debía cumplirse la obligación, nada se aportó sobre la real negativa de los bancos negándoles cualquier tipo de financiación. Pero, si fuera cierto que les negaron la financiación por razón de su edad y de su situación laboral, la misma sería prácticamente idéntica a la que tenían cuando firmaron el contrato privado de compraventa, por lo que podía ser previsible que cuando firmaron el contrato podría ocurrir que en el momento de pagar el resto del precio no tuvieran liquidez suficiente para pagarlo, con lo cual, no puede considerarse, como exige el Tribunal Supremo, que se trate de una imposibilidad sobrevenida e imprevisible. La práctica habitual de comprar una vivienda sobre plano tiene sus riesgos, tanto para el comprador, que puede encontrarse con la dificultad de pagar el precio, como para el vendedor, que puede encontrarse con dificultades para acabar la obra, muchas veces también por falta de financiación, y en tales casos no puede considerarse que exista una imposibilidad en los términos que se pronuncia el Tribunal Supremo. Además, como resalta la parte recurrente, la Sra. Hortensia con anterioridad al otorgamiento de la escritura vendió una finca de su propiedad por lo que tenía, en un porcentaje importante, liquidez para pagar el precio, por lo que de ser cierto que destinó el precio obtenido para otros menesteres, no haría más que demostrar la falta de diligencia y de previsión en el cumplimiento de sus obligaciones. Además, tampoco se ha optado por otras alternativas, como podría ser el acuerdo con la vendedora a fin de pagar el precio mediante la asunción de las cuotas hipotecarias que ésta esta pagando a la entidad financiera, reembolsándole las mismas, a medida que se van satisfaciendo. En definitiva, no se aprecian los requisitos jurisprudenciales a fin de apreciar la imposibilidad en el cumplimiento de la obligación.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la reconvención, la sentencia la desestima por considerar que ante el silencio de la vendedora frente al impago del precio y la falta de otorgamiento de la escritura debería entenderse que optó por la resolución conforme a la estipulación cuarta del contrato privado de compraventa.

Tal conclusión no puede ser compartida, por lo que debe darse la razón a la parte recurrente. A la vista de la estipulación cuarta del contrato privado, únicamente se establecen las consecuencia que el incumplimiento podría conllevar, entre ellas la resolución del contrato y la pérdida del 70% del precio entregado, pero para poder ser eficaz tal resolución era necesario que fuera ejercitada, ejercicio que no consta que se hiciera y menos aun con los requisitos del artículo 1504 del Código civil . Y además resulta que en la propia estipulación contractual se estableció que lo pactado se entiende sin perjuicio del derecho de exigir el cumplimiento del contrato sin resolverlo, lo cual no hace más que reproducir lo establecido en el artículo 1124 del Código civil .

El silencio de la vendedora tras el fracaso en el otorgamiento de la escritura de compraventa no puede considerarse como una aceptación tácita de la resolución del contrato, pues en general, no se puede afirmar que el silencio equivalga a una declaración de voluntad, pues el que calla ni afirma ni niega, más tampoco es lícito considera el silencio como indiferente para el Derecho, pues no cabe duda que en algunos casos el silencio puede ser interpretado como asentimiento, como manifestación de una determinada voluntad y, en especial, como aceptación de una oferta contractual. El problema no está, pues, en decidir si el silencio puede ser expresión del consentimiento, sino en determinar bajo qué condiciones puede aquél ser interpretado como tácita manifestación de este consentimiento. Y así se suele afirmar que el silencio vale como declaración cuando, dada una determinada relación entre dos personas, el modo corriente de proceder implica el deber de hablar, que si el que puede y debe hablar no lo hace, se ha de reputar que consiente, en aras de la buena fe, principio que rige en toda relación contractual como establece el artículo 1.258 del Código civil , cuando dice que los contratos obligan no sólo a lo expresamente pactado, sino a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Por lo tanto, será necesaria para la estimación del silencio como expresión del consentimiento la concurrencia de dos condiciones: la primera que el que calla pueda contradecir la manifestación de voluntad de otro, lo que presupone que haya tenido conocimiento de los hechos que motiven la posibilidad de la protesta y la segunda que el que calle tuviere obligación de contestar o, cuando menos, fuere natural y normal que manifestase su disentimiento, si no quería aprobar los hechos o propuestas de la otra parte ( SSTS de 24-11-1943 , 25-11-1950 , 24-1-1957 , 14-6-1963 , 2-2-1990 , 7-7-1990 , 19-12-1990 , 17-11-1995 , 22-11-1994 , 29-2-2000 ).

Ante el incumplimiento de un contrato por una parte contratante, como ocurre en el contrato de compraventa, el que ha incumplido tiene dos opciones, o exigir el cumplimiento o la resolución del contrato. Así se estipuló en el mismo y así se establece en el artículo 1124 del Código civil. Ante dichas dos opciones no puede decirse que el silencio equivalga a una excluyéndose la otra, pues mientras no transcurra el plazo de la prescripción, el cumplidor puede optar por una o por otra. Y, por lo tanto, no constando que optara por la resolución, es claro que el ejercicio del cumplimiento en la reconvención debe conllevar su estimación.

CUARTO.- Por todo lo dicho, procede estimar el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada. Respecto de las costas de primera instancia, deben imponerse a los demandantes principales, tanto respecto las de su demanda, como las de la reconvención.

QUINTO.- En los procedimientos seguidos por razón de una cuantía inferior a ciento cincuenta mil euros, no se puede interponer recurso de casación, ni por interés casacional, según lo que ha venido reiterando el Tribunal Supremo en los autos de fechas 26.2.02 , de 5.2.02 (tres de la misma fecha ) y de 12.2.02 (siete de la misma fecha). Considera el Tribunal Supremo que las vías procesales del artículo 477.2 de la L.E.C . son distintas y excluyentes y, por este motivo, los asuntos por razón de la cuantía no pueden usar la vía del interés casacional (artículo 477.2.3 ) que queda reservada únicamente a los procedimientos seguidos por razón de la materia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación del apelante FELIPROMO S.A., contra la resolución de fecha 07/01/2011, dictada por el Juzgado Primera Instancia 3 Figueres, en los autos de nº 967/2009 de Procedimiento ordinario, de los que este Rollo dimana, debemos REVOCAR la misma en el sentido siguiente:

1º) Desestimar la demanda interpuesta por D. Victorio , DÑA. Azucena y DÑA. Hortensia contra FELIPROMO, S.A., absolviéndola de todos los pedimentos formulados en su contra, con imposición de costas a los demandantes.

2º) Estimar la demanda reconvencional interpuesta por FELIPROMO, S.A. contra D. Victorio , DÑA. Azucena y DÑA. Hortensia condenándoles a cumplir el contrato privado de compraventa de 5 de marzo del 2007, ampliado por el otorgado el día 29 de octubre del 2007, otorgando la escritura pública de compraventa en calidad de parte compradora, debiendo pagar en ese momento la cantidad de 216.568 euros, I.V.A. incluido, más los intereses desde la interposición de la demanda y las costas causadas en primera instancia.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.