Sentencia Civil Nº 259/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 179/2011 de 10 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 179/11

JUZGADO.- GRANADA Nº 1

AUTOS.-J. ORDINARIO Nº 1756/09

PONENTE SR. D. JUAN F. RUIZ RICO RUIZ

SENTENCIA NUM.- 259

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISES LAZUEN ALCON

D. JUAN F. RUIZ RICO RUIZ

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En la Ciudad de Granada a Diez de Junio de Dos Mil Once. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Granada en virtud de demanda de Gaspar , Gervasio , D. Héctor , D. Horacio , D. Ildefonso , y D. Isaac representados por el Procurador Sr/a.Aguilar Ros, contra MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS SAN FERNANDO DE GUADALAJARA, HUELVA, JEREZ Y SEVILLLA representado por el Procurador Sr/a. Taboada Tejerizo, y contra PROMOCIONES ALXAUX S.L.

Aceptando como relación los "Antecedentes de Hecho" de la resolución apelada , y

Antecedentes

PRIMERO.- La referida resolución fechada en diez de Noviembre de 2010, contiene el siguiente Fallo: " Que, desestimando la demanda presentada pro D. JUAN FERNANDO AGUILAR ROS, en nombre y representación de D. Gaspar , D. Gervasio , D. Héctor , D. Horacio , D. Ildefonso Y D. Isaac contra PROMOCIONES ALXAAUX S.L Y CAJASOL , debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en ella. Con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO .- Substanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se dio traslado a las demás partes para su oposición o impugnación; elevándose posteriormente las actuaciones a éste Tribunal señalándose día y hora para Votación y Fallo.

TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN F. RUIZ RICO RUIZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Acerca de la configuración del denominado incumplimiento contractual es uniforme la jurisprudencia que ha dado paso al aspecto objetivo de la frustración del fin del contrato frente a la trasnochada voluntad deliberadamente rebelde el cumplimiento que exigía un comportamiento doloso para que cualquiera de las opciones o alternativas del Art. 1124 del código Civil (cumplimiento o resolución) pudieran hacerse efectivas.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial -entre otras, sentencia de 29 de marzo de 1.993 , 30 de junio de 1.997 y 10 de julio de 1.998 - que la cuestión relativa al cumplimiento o incumplimiento contractual además de una "questio facti", relativa a la existencia de los hechos constitutivos del mismo, cuestión que entra dentro de las exclusivas facultades del juzgador de instancia, entraña una "quaestio iuris", relativa a la calificación de esos hechos y su relevancia jurídica como causa de resolución, que "como proclaman las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1.998 , 28 de febrero de 1.999 , 16 de abril de 1.991 , 8 de febrero de 1.993 y 18 de noviembre de 1.994 , el artº 1.124 del Código Civil ha de ser interpretado restrictivamente, exigiéndose un verdadero y propio incumplimiento de las obligaciones que le incumbieren, incumplimiento que ha de ser grave y que está sometido en su apreciación al libre arbitrio de los Tribunales de instancia, afirmando la sentencia de 23 de enero de 1.996 , con cita de las de 24 de octubre de 1.983 y 31 de diciembre de 1.992 , que la facultad resolutoria de los contratos requiere no solo la concurrencia de una voluntad del infractor, obstativa al cumplimiento, o la aparición de un hecho que de manera definitiva lo impide frustrando el fin del contrato, sino que la vulneración de lo pactado resulte grave o esencial, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementaria que, por su entidad no decisiva, no impiden que el acreedor obtenga el resultado económico que lo movió a actuar" ( STS de 27-2-2004 ).

No lo constituye el simple retraso ( sentencias de 23 de enero y 10 de junio de 1996 ). La voluntad rebelde que se ha exigido en el incumplidor puede revelarse por su prolongada inactividad o pasividad frente a la voluntad de cumplimiento de la otra parte ( sentencias de 10 de marzo de 1983 y 4 de marzo de 1986 y 25-9-2003 ).

Es suficiente que se frustre el fin del contrato para la contraparte que haya un incumplimiento inequívoco y objetivo, sin que sea precisa una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento, bastando con que al incumplidor pueda atribuírsele una conducta voluntaria obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó, y siendo aconsejable la resolución en los que concurran el impago prolongado, duradero, injustificado o quedar frustrados el fin económico jurídico que implica el negocio de compraventa y legítimas aspiraciones del vendedor, y aconsejable, asimismo, mantener el pacto, en homenaje a la voluntad contractual, cuando no aparezca definida e incuestionable una decidida voluntad negativa, cuya doctrina viene expuesta, entre otras, en las SSTS de 12 de mayo de 1.988 , 21 de julio de 1990 , 16 de mayo de 1992 , 24 de octubre de 1990 , 30 de julio de 1997 , 22 de febrero de 2002 y 11-3-2002 ).

SEGUNDO.- No podemos compartir los razonamientos de la sentencia recurrida que le han llevado a la desestimación de la demanda, en particular que en los contratos cuya resolución se pretende no se ha establecido un plazo de finalización de las obras con las consecuencias que esto implica en cuanto al retraso en la entrega de las viviendas y plazas de aparcamiento adquiridos. Sólo ha de acudirse al análisis e interpretación del contenido de los contratos para entender lo contrario. La estipulación 4ª establece que " los compradores están obligados a recibir y la vendedora a entregar los inmuebles objeto de este contrato dentro del plazo de un mes desde la fecha de obtención de la licencia de primera ocupación", y añade "en todo caso, la obligación referida a la entrega y recepción de los inmuebles objeto del presente contrato, nunca podrá ser exigida por ninguna de las partes antes de 24 meses tras la firma del presente contrato". Por su parte, la estipulación 9ª señala que " si por el contrario, la parte vendedora incumple su obligación de terminación de la obra y su entrega una vez obtenida la licencia de primera ocupación, en los plazos previstos en este contrato, la parte compradora podrá bien resolver el contrato con la obligación por la parte vendedora de devolver todas las cantidades entregadas a cuenta, más el 50% de estas, en concepto de penalización por el incumplimiento realizado; bien exigir a la vendedora el cumplimiento del contrato, estableciéndose una penalidad de 500€ diarios por día de retraso en la mencionada entrega, penalidad que deberá ser sumada a la prevista en la anterior cláusula".

Como podemos observar no puede sostenerse que no se ha establecido un plazo de finalización de las obras, sino un "termino de inexigibilidad", como indica la sentencia apelada. El plazo para el cumplimento de una obligación puede señalarse de una forma positiva (una determinada fecha para el cumplimiento ) o de una manera negativa ( el establecimiento de un término antes del cual no podrá cumplirse la obligación). Esto es lo que sucede en el supuesto de autos en el que la cláusula 4ª dispone que no podrá ser exigida la entrega y recepción de los inmuebles antes de 24 meses tras la firma del contrato. No otra cosa es el contenido propio de las obligaciones a plazo establecido en el art. 1125 del Cc de que " las obligaciones para cuyo cumplimiento se haya señalado un día cierto, solo serán exigibles cuando el día llegue, "pero no antes, periodo de tiempo en el cual serán inexigibles. Prueba de lo que venimos diciendo es que la estipulación 9º hace referencia al incumplimiento de la obligación de terminación de la obra y de entrega " en los plazos previstos en este contrato".

Ante el incumplimiento del plazo de finalización de la obra y la consiguiente falta de entrega por no obtención de la licencia de primera ocupación , no puede decirse que solo cabía a los compradores denunciar la mora o pretender el cumplimiento de su obligación de entrega por parte de la vendedora, cuando expresamente la citada estipulación 9º les facultaba la resolución del contrato ante el incumplimiento de la misma, lo que quedó constatado en las distintas comunicaciones remitidas una vez transcurrido el plazo de 24 meses desde la firma del contrato en las que se alude al incumplimiento del plazo determinación y entrega de los bienes, una vez que la obligación de la promotora era ya exigible."

Frente a la acción de resolución contractual no puede alegarse la falta de presupuesto esencial de que el accionante haya cumplido previamente las obligaciones dispuestas a su cargo, en este caso la liquidación del resto del precio, por cuanto, de conformidad con la cláusula 3ª de los contratos", el resto del precio total ( IVA incluido) será abonado por los compradores a la entrega de los inmuebles, que coincidirá, con la firma de la correspondiente escritura de compraventa". Por otra parte, no puede justificarse el incumplimiento de los plazos de terminación y entrega en la finalidad o interés particular de los compradores de haber adquirido los inmuebles con una mera intención especulativa o inversora, pues no se les puede hacer participes del riesgo de fluctuación de los precios más allá del momento de terminación convenido por las partes.

Como afirma la reciente sent. de esta sala de 14-1-2011 " sin duda, este retraso prolongado ha perjudicado los intereses de la compradora, ya fuera su intención adquirirla como residencia vacacional ya con intereses especulativos, habida cuenta la importante disminución del precio de los inmuebles motivado por la crisis económica actual que, sin duda, iban decreciendo conforme se retrasaba el plazo de entrega".

TERCERO.- Reconocido el retraso prolongado en la terminación y entrega de los inmuebles, se alega de contrario la existencia de fuerza mayor al no ser imputable a la promotora, que se ha conducido con la mayor diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones y que si no concluyó la obra a tiempo fue por culpa de la contratista que fue declarada posteriormente en concurso de acreedores.

El Art. 1105 del Cc determina que nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueren inevitables. La jurisprudencia señala acerca del denominada "casus" que para poder apreciarse requiere inexcusable que se trata de un hecho que no hubiese podido preverse o que previsto fuere inevitable ( STS de 29-4-88 , 31-3-95 , 3-3-99 y 4-4-200) así como que cuando el acaecimiento dañoso fue debido al incumplimiento del deber relevante de previsibilidad, no puede darse situación de caso fortuito, pues entonces falta la adecuada diligencia por omisión de atención y cuidado requerido con arreglo a las circunstancias del caso ( STS de 8-5-88 y 5-2-91 ).

Más difícil resulta apreciar el instituto de la fuerza mayor basado en los incumplimientos y retrasos de la empresa contratista que se encargo de la ejecución de la obra, oponiéndola frente a los adquirentes de los inmuebles que nada tiene que ver con las relaciones internas de la promotora con los demás intervinientes en el proceso de edificación por ella contratados, sin perjuicio de las acciones de repetición que puedan corresponderle.

En estos casos de culpa in eligendo o in vigilando es difícil exonerar al empresario de su responsabilidad por la falta de cumplimiento adecuado de sus empleados o dependientes, pues estamos ante un supuesto de responsabilidad casi objetiva y autónoma de los actos de aquellos. Así lo viene dictaminando la jurisprudencia. " La responsabilidad de la empresa en una responsabilidad directa y no subsidiaria- sentencias de 16 de abril de 1973 , 15 de febrero de 1975 , 8 de febrero y 10 de marzo de 1979 - y de naturaleza autónoma, distinta e independiente de la atribuida al autor material del daño - sentencia de 26 de Junio de 1984 -. La doctrina de esta Sala se ha referido a dicha responsabilidad como "cuasi objetiva"- sentencias de 21 de septiembre de 1987 , 22 de Junio de 1989 , 26 de enero de 1990 y 29 de marzo de 1996 - y encuentra su razón en la culpa in vigilando o in eligendo, - Sentencias, por todas 15 de marzo y 21 de septiembre de 1993 , 11 de marzo de 1995 , 11 de marzo y 15 de octubre de 1996 y 7 de abril de 1997 -. La exoneración de la empresa radica en que de empleó toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño, porque el onus probandi o carga de la prueba de tal hecho incumbe a la ahora recurrente, como se deduce claramente del último párrafo del artículo 1903 del Código Civil . El citado precepto, en cuanto supone una responsabilidad por hecho de otro y deriva de la culpa in de vigilando, de la culpa in eligendo, o de ambas a la vez, establece un sistema de inversión de la carga de la prueba en cuanto al acreditamiento de la carencia de responsabilidad por hecho ajeno por haber obrado con toda diligencia de un bonus ac diligens paterfamilias para prevenirlo o impedirlo ( STS de 14-3-2001 ).

No es este el caso, pues concedida licencia de obras en mayo de 2006, no es hasta un año después, concretamente mayo de 2007, cuando se celebra contrato de ejecución de obra con Construcciones Guinarot, estableciendo un plazo de terminación de tan solo quince meses, coincidente con los plazos de entrega a que se había comprometió con los compradores. Sin embargo, la supervisión en el desarrollo de la obra no fue lo suficientemente idónea ya que en el mes de septiembre de 2008 promotora y contratista convinieron en mutuo acuerdo la resolución del contrato, por lo que a dicha fecha no había concluido las obras.

Es cierto que los contratos cuya resolución se pretende oscilan desde el 26-9-2006 a 14-12-2006, por lo que el plazo de 24 meses estipulado, en este ultimo caso no vencía sino a finales de 2008. Sin embargo, la obra no fue finalizada hasta el mes de Noviembre de 2009, es decir, transcurrido casi un año desde la fecha prevista en el contrato y dos meses después de interpuesta la demanda. Pero resulta más significativo, si cabe, que transcurridos más de dos años aun no ha obtenido licencia de primera ocupación, ignorando la causa de dicha tardanza.

Consecuencia de todo esto es la evidente frustración del fin perseguido en los contratos ante el retraso prolongo e injustificado en el cumplimiento de la obligación de la vendedora, que faculta a los compradores a instar la resolución de los contratos.

De esta misma manera ha procedido esta Audiencia Provincial (Sección 5ª) en sentencia de 11 de Junio de 2010 en otro caso relativo a resolución de contratos de compraventa en la misma promoción de que aquí tratamos.

CUARTO.- Las costas de la instancia han de ser impuestas a los demandados, de conformidad con el Art. 394,1º de la LEC . Por lo que respecta a la entidad Cajasol no resulta aplicable el Art. 395 de la LEC por cuanto el Juzgador de Instancia no la tuvo por allanada a la demanda, dado su allanamiento condicional, sino opuesta a la misma en el acto de la audiencia previa, donde se adhirió a la contestación de la parte demandada. En todo caso, seria aplicable la excepción contemplada en dicho precepto cando se aprecie mala fe en el demandado la cual se presumirá si se hubiese formulado previamente requerimiento fehaciente y justificado de pago, lo que ha tenido lugar mediante los correspondientes requerimientos notariales. Además la entidad avalista se encuentra obligada a devolver las cantidades anticipadas mas los intereses, de acuerdo con el art. 1.1ª de la Ley 57/1968de 27 de Julio para el caso de que la construcción no llegue a buen fin en el plazo convenido " por cualquier causa". Prueba de esto y de que no hubo de esperar a la declaración judicial de resolución de los contratos, es que el Art. 3º de dicha Ley señala que el aval unido al documento fehaciente que acredite la no iniciación o entrega de la vivienda tendrá carácter ejecutivo para exigir al avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Esta Sala ha decidido revocar la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de esta ciudad y estimando íntegramente la demanda, debemos declarar resueltos los contratos de compraventa a que se contrae el presente procedimiento, condenando solidariamente a Promociones Alxaux S.L. y a Cajasol a que abonen a D. Gaspar la cantidad de 35.997,88€, e intereses legales desde el 26-9-2008; a D. Héctor y D. Gervasio la cantidad de 18.681,33€, e intereses legales desde el 26-9-2008; a D. Horacio la cantidad de 19.561,83€ más el interés legal desde el 13-10-2008; y a D. Isaac y D. Ildefonso la cantidad de 27.589,09€ así como el interés legal desde el 14-12-2008.

Condenamos a Promociones Alxaux S.L. a pagar en concepto de penalización a D. Gaspar la cantidad de 17.998,94€, e intereses legales desde 26-9-2008 y a D. Héctor y D. Gervasio la cantidad de 9.340,66€ e intereses legales desde el 26-9-2008; a D. Horacio la cantidad de 9.780,91€ e intereses legales desde el 13-10-2008; y a D. Isaac y D. Ildefonso la cantidad de 13.794,54€ más el interés legal desde el 14-12-2008. Todas estas sumas devengarán el interés del Art. 576 de la LEC desde la fecha de la presente resolución. Las costas de la instancia han de ser impuestas a los demandados, sin que proceda hacer mención alguna a las costas causadas en esta alzada, debiendo dar al deposito para recurrir el destino que legalmente corresponda.

Así por este nuestra resolución la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Iltm. Sr. JUAN F. RUIZ RICO RUIZ, que ha sido de la misma, doy fe.