Sentencia Civil Nº 259/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 673/2010 de 09 de Mayo de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 259/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº1 DE TORROX

ROLLO DE APELACIÓN Nº 673/2010

JUICIO Nº 694/2009

En la Ciudad de Málaga a nueve de mayo de dos mil once.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Verbal seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Jose Francisco que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JOSE L. TORRES BELTRAN. Es parte recurrida CP DIRECCION000 NUM000 que está representado por el Procurador D. JESUS R. PEREZ SEGURA, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 21 de septiembre de 2009, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Sra. López Millet, en nombre y representación de Don Jose Francisco , frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 BLOQUE NUM000 , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Aranda Alarcón, debo declarar y declaro no haber lugar a mantener la suspensión de la obra realizada en la DIRECCION000 bloque NUM000 de Torrox, Málaga cosistente en apertura del hueco en muro de hormigón que da acceso a la cámara sanitaria que constituye el suelo del local nº 10 propiedad del actor, con imposición de las costas procedases a la parte actora de este procedimiento.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 15 de marzo de 2011 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Jose Francisco , que comparece en calidad de apelante, se alega en primer lugar vulneración de lo dispuesto en los artículos 336 y 337 de la LEC . En segundo lugar, infracción de las normas y garantías procesales por vulneración del derecho de defensa. En tercer lugar, error en la valoración de la prueba. Y en cuarto lugar, no procede la imposición de costas por dudas de hecho y derecho. Por lo que solicita se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra nueva por la que se estime la demanda interpuesta en primera instancia.

Por la representación procesal de La Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Bloque siente, se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando todas las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la sentencia dictada por entender que la misma es ajustada a derecho.

SEGUNDO.- Para resolver la cuestión planteada ha de tenerse en cuenta que el interdicto de obra nueva, integra un procedimiento sumario, con precedentes remotos en la "operis novi nuntiatio". Es un medio legal para amparar la propiedad, la posesión o cualquier otro derecho real, que puedan ser afectados por la realización de una obra nueva que causa perjuicio o posibilidad de perjuicio, con el fin de impedir que se prosiga la obra y para mantener un estado de hecho que, de alterarse, podría frustrar el éxito de un futuro procedimiento donde con la amplitud de conocimiento, prueba y decisión que caracteriza a los juicios declarativos, se decidiría sobre el derecho definitivo de las partes.

La práctica jurisprudencial exige los siguientes requisitos para su éxito:

a) La realización de una construcción material, concebida en sentido amplio, que provoca un cambio en el estado presente de las cosas, pudiendo consistir en excavación o elevación de nuevos edificios, siempre que se exija para su realización en cierto tiempo, en el sentido de que no se trate de obras de ejecución tan rápida que puedan llevarse a cabo clandestinamente.

b) Que con dicha operación se perjudique, moleste u origine algún inconveniente en la propiedad, posesión o derecho real del actor.

c) Que dicha operación no esté terminada totalmente antes de promoverse el interdicto, ya que la finalidad de este procedimiento es la de obtener la suspensión, no la demolición de lo construido o edificado.

De donde resulta que para el éxito de la demanda interdictal de obra nueva no basta con que se acredite la realización por el demandado, o de su orden, de la obra a que se refiere, así como su situación inacabada, sino que además es indispensable probar que la ejecución de la misma incide perjudicialmente sobre la propiedad, posesión o derecho real inmobiliario del actor, causando cualquier tipo de menoscabo en su ejercicio, por cuanto de otra manera, si no se demuestra que eso ocurre, faltará el interés a proteger mediante la postulada suspensión.

Expuesto lo anterior habrá que comenzar por la segunda alegación realizada en el recurso, vulneración de normas procesales, que queda sin contenido al admitirse la prueba documental en esta alzada.

En cuanto al primer motivo de infracción de los artículos 336 y 337 de la LEC , ha sido admitido por la Juez de Instancia y no se ha solicitado por la parte la nulidad de actuaciones sobre esta cuestión. Pero en todo caso considera la Sala que es irrelevante, ya que del contenido de la demanda y de la fotografía obrante en la misma se observa que el agujero esta realizado y la obra está terminada, ya que es doctrina jurisprudencial que no existirá obra nueva cuando la construcción haya llegado a un estado que, aunque constructivamente no esté acabada en su totalidad, ya no sea capaz de ocasionar potencialmente perjuicio alguno al interdictante. Considerando además que una vez terminado el hueco, carece de valor el interdicto de obra nueva, ya que mediante este se tiende a evitar una innovación paralizándola, y mediante el interdicto de retener y recobrar se protege la posesión mediante la restitución, volviendo las cosas al estado anterior.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso planteado, ya que las cuestiones de la propiedad del subsuelo el sótano se deberán resolver en otro procedimiento y la posible perturbación en la posesión del subsuelo, una vez terminada la obra, deberían ejercitarse mediante otro tipo de procedimiento.

Ahora bien si considera la Sala que existen dudas de derecho, por lo que a tenor de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC , no procede hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en primera instancia.

TERCERO.- Al estimar parcialmente el recurso de apelación, a tenor de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC , no procede hacer pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación planteado por D. Jose Francisco , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrox, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución en el sentido de no hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales originadas en ambas instancias, confirmando el resto de la resolución.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.