Sentencia Civil Nº 259/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 198/2011 de 01 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 259/2011

Ilmos/as. Sres/as.

Presidenta

Dª. ESTHER ERICE MARTÍNEZ

Magistrados

D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA (Ponente)

Dª. BEGOÑA ARGAL LARA

En Pamplona/Iruña , a 1 de diciembre de 2011 .

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 198/2011 , derivado del Juicio Ordinario nº 1163/20100 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante , los demandantes " COPROPIETARIOS GARAJE ECOYEN", "ÓPTICA ROUZAUT SL", "CALZADOS DŽELLAS", "PERFUMERÍA REDÍN", "BERELKO SL" e "IVERSIONES BASARI SA ", r epresentados por el Procurador D. JESÚS DE LAMA AGUIRRE y asistidos por el Letrado D. EUGENIO JUAN ARRAIZA SALGADO, ; parte apelada , la demandada , "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 nº NUM000 , nº NUM001 y nº NUM002 ; DIRECCION000 nº NUM003 , PLAZA000 nº NUM004 y nº NUM005 y DIRECCION001 nº NUM004 " de Pamplona, representada por la Procuradora Dª ANA ECHARTE VIDAL y asistida por el Letrado D. JULIÁN IGNACIO CAÑAS.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 15 de septiembre de 2011 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en Juicio Ordinario nº 1163/2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que DESESTIMANDO, como DESESTIMO, INTEGRAMENTE, la demanda formulada por D. Jesús de Lama Aguirre, Procurador de los Tribunales, y de COPROPIETARIOS GARAJE ECOYEN, ROUZAUT C.I.I. S.A (OPTICA ROUZAUT), NIDOGOEN S.L (CALZADOS D'ELLAS), REDIN ARRASATE HERMANOS S.L. (PERFUMERIA REDIN), BERELKO S.L e INVERSIONES BASARI S.A., contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE AVENIDA000 Nº NUM000 , NUM001 Y NUM002 , DIRECCION000 Nº NUM003 , PLAZA000 Nº NUM004 Y NUM005 Y DIRECCION001 Nº NUM004 , representada en autos por la Procuradora Dª Ana Echarte Vidal, debo ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada de cuantos pedimentos se contienen en el escrito de demanda, con expresa imposición en costas a la parte demandante."

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante COPROPIETARIOS GARAJE ECOYEN, OPTICA ROUZAUT SL, CALZADOS DŽELLAS, PERFUMERIA REDIN, BERALKO SL e IVERSIONES BASARI SA . solicitando su revocación y se dicte sentencia estimando la demanda.

CUARTO.- La parte apelada, "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 nº NUM000 , nº NUM001 y nº NUM002 ; DIRECCION000 nº NUM003 , PLAZA000 nº NUM004 y nº NUM005 y DIRECCION001 nº NUM004 " de Pamplona evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia y la condena en costas a la parte recurrente.

QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Primera , en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 198/2011 , habiéndose señalado el día 28 de noviembre de 2011 para su deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores, propietarios de las bajeras y locales correspondientes a la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 números NUM000 , NUM001 y NUM002 , DIRECCION000 nº NUM003 , PLAZA000 nº NUM004 y NUM005 y DIRECCION001 nº NUM004 , así como del garaje mancomunado que se encuentra en el bajo del citado bloque de edificios, formularon demanda frente a la Comundidad de Propietarios demandada, a la que pertenencen las bajeras, locales y garage de los demandantes, al amparro de lo establecido en el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal , en solicitud de que se declare la nulidad del acuerdo nº 1 de la Junta General Extraordinaria de fecha 9 de junio de 2009, adoptado por la demandada y, si los hubiera, de los posteriores acuerdos correlativos, alegando que el mismo fue adoptado en claro abuso de derecho, siendo contrario a la ley y a los estatutos, y habiéndose adoptado en perjuicio para los actores.

Afirman los demandantes que el referido acuerdo contraviene la norma de obligado cumplimiento de la Comunidad demandada que eximía de todos los gastos relativos al ascensor a los locales comerciales y garages, segun lo establecido en el apartado 7 c de los estatutos, no individualizando, además, cada portal con su correspondiente local, siendo el acuerdo contrario a los estatutos y suponiendo un grave perjuicio a los propietarios de los locales comerciales y garages.

Alegan que la Comunidad demandada, mediante ese acuerdo, estableció la obligación de los propietarios de locales y garages de afrontar gastos relativos a los ascensores, frente a lo establecido en ese aspecto en los Estatutos de la Comunidad, que exoneran específicamente de tales gastos a los locales y garages.

La parte demandada se opuso a la pretensión actora, negando la legitimación activa de los demandantes, refiriendo que uno de los actores votó, mediante delegación en otro comunero, a favor del acuerdo impugnado, en tanto los demás demandantes, habiendo sido notificados oportunamente de dicho acuerdo, no lo impugnaron ni mostraron su disconformidad con el mismo dentro de los treinta días siguientes a su notificación, lo que determina que deba considerarse que votaron favorablemente a dicho acuerdo.

La sentencia de instancia desestimó la demanda, al considerar que los demandantes votaron favorablemente el acuerdo impugnado, lo que impide que pueda alcanzar éxito su pretensión.

Frente a la indicada sentencia se alza la parte actora, solicitando su revocación y que se disponga la estimación de la demanda, insistiendo en que el acuerdo adoptado es contrario a la ley y a los estatutos, sin que pueda considerarse que hubiera sido votado favorablemente por los demandantes, no habiéndolo conocido con claridad hasta que se les requirió al pago de las derramas correspondientes a la obra del ascensor del portal de la AVENIDA000 nº NUM001 , lo que tuvo lugar en el año 2010, siendo entoces cuando tuvieron conocimiento de que ese cobro se pretendía en virtud del acuerdo aprobado el 9 de junio de 2009, tratándose de un acuerdo farragoso que no entendieron al serles notificado, habiendo solicitado la correspondiente aclaración, no conociendo, en definitiva, su auténtico contenido hasta que se les requirió al pago de la derrama correspondiente al ascensor de la AVENIDA000 nº NUM001 , procediendo entonces a impugnarlo en tiempo y forma.

SEGUNDO.- Con carácter previo a dar respuesta a la pretensión actora de estimación de la demanda y revocación de la sentencia de instancia, hemos de destacar, ante lo alegado por la parte apelante, que, dados los términos literales y contenido del suplico de la demanda, habremos de limitarnos en la presente resolución a resolver acerca de si procede o no declarar la nulidad del acuerdo impugnado y, si ello procediere, la de los posibles acuerdos posteriores derivados del mismo, al limitarse a ello la pretensión deducida en la demanda.

No podremos, por tanto, examinar si fue válido o no, o cuáles sean sus posibles consecuencias o eficacia, el acuerdo que adoptaron los propietarios de las viviendas del inmueble nº NUM001 de la AVENIDA000 el día 4 de marzo de 2008, relativo a las obras del ascensor de dicho inmueble, ni, por tanto, si deben o no los demandantes afrontar los gastos que ello haya originado, ni si, en su caso, deben o no contribuir a tales gastos los propietarios de locales y garages de la totalidad de la Comunidad o solo si han de hacerlo los correspondientes al imueble nº NUM001 de la AVENIDA000 .

Ciertamente, la parte actora ha expresado su consideración de que el pago que se les exigió de esos gastos relativos al inmueble de la AVENIDA000 nº NUM001 se basa en el acuerdo adoptado por la demandada, aquí impugnado, de 9 de junio de 2009, considerando la parte actora que la demandada aplica ese acuerdo retroactivamente de modo que del mismo se deriva la exigencia que se formula de abono de los gastos correspondientes al ascensor de dicho inmueble.

Frente a ello, la parte demandada niega que esa exigencia del abono de tales gastos se base en ese acuerdo de 9 de junio de 2009, señalando la demandada que la exigencia de abono de esos gastos se fundamenta en el acuerdo de 4 de marzo de 2008, adoptado por los vecinos de AVENIDA000 nº NUM001 , en relación con lo establecido al efecto en los estatutos de la comunidad vigentes en la fecha de adopción de aquel acuerdo de 2008.

Tal cuestión, sobre la que discrepan las partes, sin embargo, no ha sido sometida a la consideración del Juzgado en la primera instancia y, por tanto, a la de esta Sala en esta alzada, habiéndose solicitado en la demanda, exclusivamente, la declaración de nulidad de aquel acuerdo de junio de 2009 " y si los hubiera sus posteriores acuerdos correlativos", sin que , por tanto, se haya solicitado la nulidad de aquel acuerdo de 4 de marzo de 2008, el cual no puede ser identificado con el de 9 de junio de 2009 ni con "sus posteriores acuerdos correlativos".

Por consiguiente, no podremos, siquiera, examinar si, al margen de que proceda o no declarar la nulidad del acuerdo impugnado de 9 de junio de 2009, deben o no los demandantes hacer frente a los gastos derivados de las obras acordadas en aquella junta de los propietarios de las viviendas de la AVENIDA000 nº NUM001 , en relación con los gastos de ascensor; y ello tanto si esa exigencia se les dirige al amparo de dicho acuerdo, como si lo es con fundamento en lo que considera la parte demandada que establecían los estatutos de la comunidad en relación con la obligación de afrontar tales gastos los demandantes.

En conclusión, al no solicitarse por la parte demandante pronunciamiento alguno sobre la nulidad o no de aquel acuerdo de 4 de marzo de 2008, ni tampoco sobre si deben o no los demandantes afrontar aquellos gastos, sino, únicamente, respecto de si es o no nulo el acuerdo impugnado el 9 de junio de 2009, de cuya declaración de nulidad, o por el contrario, de su desestimación, no deriva necesariamente que hayan o no de abonar los demandantes aquellos gastos; atendido ello, solo podremos pronunciarnos dados los términos del suplico de la demanda, acerca de si es nulo o no el acuerdo nº 1 de la Junta General Extraordinaria de 9 de junio de 2009, y, si los hubiera, si lo son o no los posteriores acuerdos correlativos.

TERCERO.- Sentado lo anterior y a fin de dar respuesta a la pretensión de la parte apelante respecto de la procedencia de declarar la nulidad del repetido acuerdo de 9 de junio de 2009, al efecto habremos de destacar una serie de hechos que se desprenden de la prueba practicada.

Así, de un lado, no se discute que con fecha 9 de junio de 2009 se adoptó por la comunidad de propietarios demandada el siguiente acuerdo:" Que de ahora en adelante el conjunto de vecinos que tienen sus viviendas dentro de cada portal, pueda realizar obras en su interior de ornamentación, incluidas la modernización y renovación de los ascensores y todo tipo de elementos comunes de uso exclusivo de las viviendas de dicho portal, corriendo tal conjunto de vecinos de cada portal con los gastos que ocasionen tales obras, quienes se los dividirán a tenor de las reglas establecidas en el apartado C) del artículo 7 de los Estatutos de la Comunidad que rigen el total edificio, a no ser que adopten entre ellas y por unanimidad, criterio de reparto diferente, aunque tanto los locales de la planta baja como el sótano (garaje) contribuirán con el porcentaje de participación individual que a cada uno corresponda en elementos comunes del inmueble, en los gastos que origine la sustitución y modernización del ascensor de cada portal, gastos que le serán girados por el conjunto de los vecinos de cada portal, cuando se realice la obra".

Dicho acuerdo fue notificado a los demandantes, lo que no es objeto de discusión, en el mes de junio de 2009.

El referido acuerdo no fue impugnado por los demandantes ni mostraron su disconformidad con el mismo transcurridos treinta días desde su notificación, no expresando formalmente su discrepancia hasta el mes de mayo de 2010, formulando judicialmente su impugnación mediante demanda presentada con fecha 7 de junio de 2010, es decir, antes de transcurrir un año desde su adopción.

Sentado ello habremos de determinar, inicialmente, los efectos o consecuencias de esa falta de expresión de disconformidad de los demandantes, en relación con el acuerdo impugnado dentro de los treinta días siguientes a su notificación.

CUARTO.- Acerca de tal cuestión es de destacar que la Ley de Propiedad Horizontal, en relación con el sistema de mayorías cualificadas para la adopción de determinados acuerdos a los que se refiere el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizonal , establece en su artículo 17 1ª, párrafo 4ª que "a los efectos establecidos en los párrafos anteriores de esta norma , se computarán como votos favorables los de aquellos propietarios ausentes de la junta, debidamente citados, quienes una vez informados del acuerdo adoptado por los presentes, conforme al procedimiento establecido en el artículo 9, no manifiesten su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comundidad en el plazo de 30 días naturales, por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción".

Por tanto, respecto de los comuneros que no voten a favor del acuerdo que requiere mayoría cualificada, y a quienes se ha informado del acuerdo correspondiente, y no manifiesten su discrepancia en el plazo de 30 días, la citada norma establece que se computará su voto como favorable al acuerdo a los efectos de lo establecido en los apartados anteriores, que disponen la necesidad de una mayoría cualificada.

En relación con dicha norma y sus consecuencias señala el Tribunal Supremo en la conocida sentencia de 16 de diciembre de 2008 , que esa norma determina que "...la no manifestación de disconformidad únicamente produce sus efectos, a tenor de la previsión expresa de la ley, en relación con el cálculo de las mayorías cualificadas al efecto de computar como favorable el voto omitido", de modo que "se atribuye a la no manifestación de disconformidad en el plazo establecido la formación de la mayoría necesaria y el consiguiente nacimiento del carácter obligatorio del acuerdo, al igual que sucede con los adoptados por mayoría conforme a los siguientes apartados, pero no la supresión de la facultad de solicitar su anulación por unos u otros propietarios si concurren los requisitos para ello, pues resulta evidente que el carácter obligatorio y la consiguiente ejecutividad de un acuerdo no impiden su impugnación durante el plazo establecido por la ley".

Permite, por tanto, dicha situación que afecta a quienes no expresan su disconformidad con el acuerdo, según expresamente señala la referida sentencia del Tribunal Supremo, "la impuganción del acuerdo por causas distintas de la inexistencia de la mayoría cualificada exigida por la ley que dependa de la disconformidad del impugnante".

Como conslusión de todo lo anterior establece la repetida sentencia del Tribunal Supremo "como doctrina jurisprudencial que el copropietario ausente de la junta a quien se comunica el acuerdo y no manifiesta su discrepancia en el plazo de 30 días estalecido en el artículo 17-1 de la Ley de Propiedad Horizontal ...no queda privado de su legitimación para impugnarlo con arreglo a los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal , salvo si la impugnación se funda en no concurrir la mayoría cualificada exigida por la Ley de Propiedad Horizonal fundándose en la ausencia de su voto".

Atendida dicha doctrina jurisprudencial, no discutiéndose que nos hallamos ante un supuesto en el que, según la propia tesis de la parte demandante, el acuerdo adoptado requería la unanimidad para la validez de su adopción y no discutiéndose que los aquí demandantes fueron oportunamente notificados del contenido del referido acuerdo, así como que transcurrió el plazo de 30 días naturales desde que se les comunicó sin que manifestaren su discrepancia por comunicación a quien ejercía las funciones de secretario de la comunidad; partiendo de todo ello solo cabe concluir que debe ser considerado como voto favorable al acuerdo el de los propios demandantes, atendido el referido contenido del artículo 17-1, párrafo 4º, de la Ley de Propiedad Horizontal .

Ello, ciertamente, con arreglo a dicha doctrina jurisprudencial, no priva a los demandantes de su legitimación para impugnar aquel acuerdo. Ahora bien, esa posibilidad de impugnarlo no puede alcanzar sino a causas distintas de la inexistencia de la mayoría cualificada exigida por la ley, pudiendo, por tanto, impugnar ese acuerdo por otras causas diferentes a ésta.

Y en este caso, negando la parte demandante la validez del acuerdo adoptado por falta de unanimidad, y acreditado, sin embargo, que por efecto de esa previsión legal, dicho acuerdo se adoptó por unanimidad, teniendo en cuenta que debe ser computado como voto favorable el de los propios demandantes; atendido ello, no podemos sino compartir el criterio de la Juzgadora de instancia, estimando que el acuerdo de que se trata fue válidamente adoptado, reuniendo los requisitos de mayoría necesarios para su adopción.

QUINTO.- No puede ser acogida la alegación de la parte apelante relativa a que si bien se les notificó el citado acuerdo, el mismo no era suficientemente expresivo y claro en su redacción, de modo que no hubiera podido ser suficientemente comprendido por los demandantes, ni que el mismo fuere totalmente ajeno al orden el día establecido en la convocatoria a la junta impugnada.

En ese sentido, aún cuando ciertamente no fuera absolutamente preciso el orden del día expresado en la convocatoria de la junta de que se trata, sí existía referencia en el mismo a la propuesta de la junta directiva en relación con obras de modernización e instalación de ascensores y relativa a los gastos que ocasionasen los mismos por cuenta de la comunidad de cada portal a realizar sin autorización del resto de la comunidad de propietarios, en lo cual, si bien ciertamente no se incluía la concreta y específica propuesta de la junta directiva, se reflejaba al menos, genéricamente, cual era la materia a tratar.

Y ello, en relación con el concreto contenido del acuerdo notificado a los demandantes, solo nos pemite concluir que ese acuerdo no se apartó de manera contundente o absoluta de lo expresado en el orden del día, respondiendo, por el contrario, a su contenido, si bien siendo más preciso el acuerdo y genérico el orden del día.

En lo relativo al contenido mismo del acuerdo, aún cuando es cierto que el apartado a) del primer acuerdo es extenso, y comprende, dentro del mismo, diferentes aspectos; en todo caso es claro que, tras establecer la posibilidad de que dentro de cada portal pueda acordarse la realización de determinadas obras incluídas "la modernización y renovación de ascensores", "corriendo tal conjunto de vecinos del portal con los gastos que ocasionen tales obras", tras ello se añadió que "aunque tanto los locales de planta baja como el sótano (garages) contribuirán con el porcentaje de participación individual que a cada uno corresponda en elementos comunes del inmueble, en los gastos que origine la sustitución y modernización del ascensor de cada portal, gastos que le serán girados por el conjunto de vecinos de cada portal cuando se realice tal obra."

Tales términos literales de dicho acuerdo son suficientemente expresivos y de los mismos se concluye, sin género de dudas, que se acordó que los locales de planta baja y garage contribuirían con el porcentaje que les corresponda en los elementos comunes a los gastos de sustitución y modernización del ascensor de cada portal, siendo, por tanto, claro y preciso el contenido de ese acuerdo.

Por tanto, notificado dicho acuedo y siendo el mismo suficientemente contundente y expresivo, no impidiendo de ningún modo su comprensión, de ello no puede sino derivar el efecto establecido en el artículo 17-1 de la Ley de Propiedad Horizontal , sin que, frente a lo alegado por los actores apelantes, pueda considerarse justificado que no expresaren su disconformidad con dicho acuerdo por no haberlo entendido o por haber sido el mismo poco claro o poco preciso, lo cual, como decimos, no se aprecia en el acuerdo impugnado.

Por todo ello debe ser desestimado lo alegado en este aspecto por la parte recurrente.

SEXTO : En conclusión, y como señaló la Juzgadora de instancia, estimamos que el acuerdo de que se trata se adoptó por unanimidad, no pudiendo los recurrentes, cuyo voto, en definitiva, fue favorable, en aplicación de la referida norma, al acuerdo impugnado, impugnarlo alegando la inexistencia de la mayoría cualificada exigida por la ley para su adopción, por ser perjudicial para los mismos y adoptarse en contradicción de lo dispuesto en los estatutos, dada esa unanimidad en la adopción del referido acuerdo, la cual permitiría, incluso, la modificación de los estatutos en cuanto fueren contrarios a lo convenido en el acuerdo impugnado.

SÉPTIMO : Por todo lo expuesto debe ser desestimado el recurso de apelación y confirmada la sentencia de instancia, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación y conforme a los establecido en los artículos 398-1 y 394-1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JESÚS DE LAMA AGUIRRE, en nombre y representación de "COPROPIETARIOS GARAJE ECOYEN", "OPTICA ROUZAUT SL", "CALZADOS DŽELLAS", "PERFUMERIA REDIN", "BERALKO SL" e "IVERSIONES BASARI SA ", contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada.-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña en Juicio Ordinario nº 1163/2010 , confirmamos dicha sentencia; imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación .

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.