Sentencia Civil Nº 259/2011, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 61/2011 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 259/2011

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 30 de septiembre de 2011 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 61/2011 , derivado de los autos de Divorcio contencioso nº 830/2010 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante , la demandante, Dª Gema , r epresentada por el Procurador D. JAIME GOÑI ALEGRE y asistida por el Letrado D. MARÍA JARTUM LARA SAGASETA DE ILURDOZ ; parte apelada , el MINISTERIO FISCAL .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Con fecha 11 de noviembre de 2010 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Divorcio contencioso nº 830/2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"ESTIMANDO EN PARTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sr. Jaime Goñi, actuando en nombre y representación de DOÑA Gema , frente a DON Balbino , debo decretar y decreto la disolución por Divorcio, del matrimonio que ambos contrajeron en Cochabamba (Quillacollo- Bolivia) en fecha 14 de Mayo de 2003, con los efectos inherentes a esa declaración y los siguientes:

1.-Se mantiene el ejercicio conjunto de la Patria Potestad sobre el hijo común.

2.-Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo común.

3.-No procede fijar un régimen de visitas concreto entre el padre y el hijo común, sin perjuicio de que el propio padre pueda solicitarlo en ejecución de Sentencia. Se mantendrá la comunicación telefónica, como hasta ahora se viene haciendo.

4.-Don Balbino , abonará a Doña Gema , la cantidad de 150 Euros mensuales como contribución al sostenimiento del hijo común. Dicha cantidad, se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe al efecto, y se revalorizará en Enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u Organismo que legalmente le sustituya.

No procede hacer expresa imposición de costas.

Firme la presente resolución líbrese exhorto al Registro Civil que proceda para llevar a cabo la anotación correspondiente.

Esta resolución no es firme, contra la misma cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Navarra ( artículo 455 LECn ).

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS , limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 457.2 LECn ).

Conforme al D.A.15º de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , para recurrir, será necesaria la constitución de un depósito de 50 Euros, del que está exento el Ministerio Fiscal, sin cuya acreditación no se admitirá el recurso. "

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Dª Gema .

CUARTO.- La parte apelada, el MINISTERIO FISCAL , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 61/2011 , habiéndose señalado el día 29 de julio de 2011 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de divorcio dictada en la primera instancia la representación procesal de la actora, Dª Gema , interpone recurso de apelación solicitando de esta Audiencia Provincial "dicte sentencia revocando íntegramente la apelada, y se estime íntegramente la demanda presentada por esta parte, y acuerde los siguientes efectos:

1.- La patria potestad del hijo, Martin , la ostentará y ejercitará única y exclusivamente la madre Gema .

2.- En cuanto a la guarda y custodia del mismo interesamos que se atribuya a la madre, Gema .

3.- No procede establecer régimen de visitas entre el padre y el menor.

4.- En cuanto a la pensión de alimentos para el hijo común, Don Martin , abonará a Gema la cantidad de 300 euros mensuales como contribución al sostenimiento del hijo en común. Dicha cantidad se abonará en los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la cuenta bancaria que ella designe al tal efecto, siendo esta cantidad actualizada de forma automática cada año, según el índice de precios al consuno del Instituto Nacional de Estadística.

Asimismo el padre satisfará el 50% de los gastos extraordinarios del hijo en común que sean debidamente justificados, entendiéndose por tales, los gastos médicos quirúrgicos, de ortopedia, ortodoncia, óptica, psicólogo, centros médicos no cubiertos por seguros de los padres, estudios superiores o de capacitación profesional estancias en el extranjero para estudios y complementos de la actividad escolar, así como el 50% de las actividades extraescolares y las clases precisas para paliar el déficit de rendimiento académico y gastos correspondientes a material escolar y análogos, así como todos aquellos que aun no estando reflejados en esta lista, sean realizados a favor de la menor. Gastos todos ellos que deberán ser abonados en los cinco primeros días del mes posterior a que se justifiquen.

Todo ello con expresa condena en costas a la parte apelada" .

La sentencia dictada en la primera instancia, respecto de los efectos y medidas que, además de los que resulten inherentes a la declaración de divorcio, procede acordar en el caso enjuiciado expresan en el fundamento de derecho segundo que, en atención al contenido de la prueba aportada, debe establecerse lo siguiente:

".-Que no procede establecer un régimen de visitas concreto entre el padre y el hijo común, ya que aquél se ha trasladado a Bolivia. Sí procede mantener las comunicaciones en el modo y forma en que hasta ahora se vienen haciendo.

Que Don Balbino , abonará a Doña Gema , la cantidad de 150 Euros mensuales, ya que se ha trasladado a residir a Bolivia y ha de valorarse que los salarios allí son notablemente más reducidos.

No procede adoptar medidas restrictivas en relación a la salida del país del hijo común, ya que el padre se ha trasladado a Bolivia, al parecer con carácter definitivo" .

SEGUNDO.- La parte apelante impugna, en primer lugar, el pronunciamiento relativo al ejercicio de la patria potestad sobre el menor Martin , respecto de la que, en lugar de mantener a ambos progenitores en su ejercicio compartido, solicita le sea atribuida exclusivamente, alegando, a este respecto, lo siguiente:

"El artículo 154 del Cc . recoge que "la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende, los siguientes deberes y facultades:

1º.- Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral..."

Como se explicó en el acto de la vista, el sr. Balbino no se hace, ni nunca se ha hecho cargo del menor, ni tampoco ha contribuido a sus cargas de manutención y cuidados. A mayor abundamiento desde el mes de septiembre de 2010 se ha ido a vivir a Bolivia, sin tener ninguna intención de regresar a España.

Por ello esta defensa entiende que es imposible que el demandado ejercite correctamente la patria potestad que se le otorga, ya que desde Bolivia ni va a velar por el menor ni lo tendrá en su compañía ni lo va a alimentar ni a educar como exige el artículo 154 del Cc .

Además el hecho de otorgarle la patria potestad a los dos progenitores, lo único que va a implicar son serias dificultades a la hora de tomar decisiones que afecten al menor, como pueden ser referentes a situaciones médicas, educacionales o si el menor en compañía de su madre quiere viajar fuera del territorio nacional" .

La pretensión así planteada, que cuenta con el amparo legal de lo previsto en el art. 92.4 del Código Civil , en cuanto permite al Juez decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges, así como con el respaldo del Ministerio Fiscal al considerar que, "dado que el padre no se ha hecho cargo del menor ni ha contribuido ni contribuye a sus cargas de manutención y cuidados y que, tal como se afirma en la sentencia recurrida, se ha trasladado a vivir a Bolivia, ha incumplido y difícilmente puede cumplir los deberes inherentes a la patria potestad recogidos en el art. 154 del C.Penal , con las consiguientes dificultades que puedan plantearse a la madre a la hora de tomar decisiones que afecten a dicho menor" , debe ser estimada, revocándose en este extremo el correspondiente pronunciamiento de la sentencia de primera instancia.

TERCERO.- En segundo lugar, impugna la apelante la cantidad de 150 € mensuales establecida en la sentencia de primera instancia como contribución del padre del menor a su sostenimiento económico, alegando a este respecto que "de acuerdo con el artículo 154 del Cc . el padre del menor tiene obligación de alimentarlo, y de educarlo. Por lo tanto la decisión de marcharse a Bolivia ha sido tomada exclusivamente por el padre, y ello no tiene que perjudicar al menor en su manutención. En Bolivia efectivamente los sueldos pueden ser más reducidos, pero dado que Don Balbino no ha comparecido en ningún momento en el procedimiento ni se ha puesto en contacto con mi representada para hablar sobre la manutención y cuidado de su hijo, esta parte desconoce si el sueldo del demandado en Bolivia es incluso superior al de mi representada.

Así mismo nada se recoge en la sentencia sobre el abono de los gastos extraordinarios que esta parte solicitó en la demanda y en el acto de la vista que fuera al 50% entre ambos progenitores. Entendiendo que es obligación del padre abonar la mitad de los gastos extraordinario que su hijo puede tener" .

En lo que concierne a la cuantía de la pensión de alimentos establecida, que la parte apelante pretende incrementar hasta 300 € mensuales, la total ausencia de elementos probatorios que permita tener por mínimamente acreditado que el padre del menor puede hacer frente a la cantidad reclamada debe llevarnos a la desestimación de tal pretensión.

Por el contrario, procede estimar la petición formulada respecto de los gastos extraordinarios por cuanto, formando parte los mismos del concepto de alimentos previsto en el art. 142 del Código Civil , y a falta de cualquier otra prueba en contrario, su distribución entre ambos progenitores habrá de hacerse, conforme al criterio general aplicado por los Juzgados y Audiencias Provinciales con competencia en la materia, al 50% entre ellos. Sin que, a estos efectos resulte imprescindible llevar a cabo una enumeración, aunque sea simplemente orientativa, como la propuesta por la actora, pues su exigencia dependerá de la justificación en cada caso concreto sobre su necesidad; en tanto que alguno de los reclamados por tal concepto, como el material escolar, por lo común, habrán de satisfacerse con cargo a la pensión de alimentos ordinaria

CUARTO.- Dada la parcial estimación del recurso de apelación interpuesto, y de conformidad con lo previsto en el art. 398.2 de la LEC ., no procede hacer expresa imposición respecto de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales D. JAIME GOÑI ALEGRE, en nombre y representación de Dª Gema , contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2010, dictada por el Jugado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona en los autos de Divorcio contencioso nº 830/2010 , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en cuanto atribuye a ambos progenitores el ejercicio compartido de la patria potestad respecto del hijo común Martin y en cuanto a la omisión de pronunciamiento alguno respecto de los gastos extraordinarios, acordándose en su lugar:

Atribuir en exclusiva a la actora, Dª Gema , el ejercicio de la patria potestad respecto del menor Martin .

El padre de dicho menor deberá abonar asimismo el 50% de los gastos extraordinarios que en su atención se produzcan, los cuáles deberán ser debidamente justificados por la madre y quedarán sujetos, a falta de acuerdo entre ambos progenitores, a la previa autorización judicial o aprobación posterior.

Todo ello con expresa confirmación de los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y sin hacer expresa imposición respecto de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de preparación en el plazo de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento del anuncio o preparación del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.