Sentencia Civil Nº 259/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 24/2011 de 28 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 24/2011 -A

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1176/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 BARCELONA

S E N T E N C I A nº 259/2012

Ilmos. Sres.

DON AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DON JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de marzo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 1176/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Barcelona, a instancia de DATERGA 2009, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Don José Mª. Verneda Casasayas, contra COMPLEX HABITAT, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio López Chocarro. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada el día doce de julio de dos mil diez por la Magistrada-Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

" FALLO

ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Verneda, en nombre y representación de DATERGA 2009, SL, contra COMPLEX HABITAT, SL, con los siguientes pronunciamientos:

1. CONDENAR a COMPLEX HABITAT, SL, al pago a DATERGA 2009, SL, de la suma inicial de CINCO MIL NOVECIENTOS DIECISEIS (.-5.916.-) EUROS, cantidad ésta que devengará asimismo el pago del interés legal de dicha suma desde la fecha de la interposición de la demanda, el 23 de octubre de 2009, hasta la fecha de la presente resolución, esto es, 12 de julio de 2010, momento desde el cual la cantidad principal objeto de condena deberá incrementarse en un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento del devengo incrementado en dos puntos y hasta el efectivo y completo pago de lo debido.

2. CONDENAR a cada una de las partes al pago de las costas procesales causadas a su instancia en este procedimiento y al de las comunes por mitad.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Daterga 2009 S.L. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso mediante su escrito motivado. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 8 de marzo de 2012.

TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS.

Fundamentos

PRIMERO. - Son hechos en los que enmarcan la presente resolución los siguientes:

1.- En 17 de septiembre de 2007 la promotora demandada concertó con Construcciones Juanes SA la construcción de 57 "pacs" de vivienda, plaza de aparcamiento y trastero en C/ Balmes 7 y Avda. Barcelona 17 de Malgrat por precio alzado de 5.997.446,38 euros pagaderos por certificaciones de obra mensuales con una retención de garantía del 5%. En el mismo contrato se acuerda la emisión de un Aval por parte de la contratista de un importe equivalente al 5% de la contrata en garantía del correcto cumplimiento del contrato que expidió Caja de Navarra en la misma fecha. En la cláusula 9.2 de dicho contrato se pacta que en caso de rescisión del contrato por culpa del contratista la promotora se resarciría de los daños y perjuicios de forma automática con cargo a la retención en concepto de cláusula penal y estipulándose que se considerarían también daños y perjuicios indemnizables el aumento del precio que la obra pudiera experimentar en el nuevo contrato que se suscribiera en sustitución del rescindido.

2.- La contratista al poco de empezar la obra, no pudo continuarla cesando los trabajos a finales de enero, de manera que en acta de obra de 29 de enero se da por parada la obra y en acta de 4 de febrero se efectúa medición de lo edificado a efectos de liquidación. La promotora concertó los trabajos de terminación con la empresa Deltell por 6.347.118,86 euros.

3.- La 4ª certificación del contratista, que forma parte de lo reclamado, era de importe de 113.631,35 euros, básicamente por razón de movimientos de tierras y estructura, trabajos que se correspondían a los subcontratados con la empresa Eurostrumar SA y fueron pagados por la promotora directamente a la subcontratista por haber apelado ésta a la acción directa del art. 1.597 del código civil por mayor crédito. Consta en autos el escrito de reclamación de la acción directa fechado 25 de enero de 2008; consta documentada la entrega de pagaré al efecto y su cargo en la cuenta bancaria de la promotora.

4.- Con motivo del cese de los trabajos de la citada contratista quedaron en la obra materiales que valoró por importe de 5.916 euros.

5.- La contratista cedió el crédito que consideraba tener (la cuarta certificación, retenciones, devolución aval y factura referente a materiales dejados en obra) en 14 de mayo de 2008 a Geralava SL a cambio de que ésta asumiera una deuda que la cedente tenía con una tercera empresa (Val-Coral SA) por importe de 230.000 euros.

6.- La contratista fue declarada en concurso el 27 de mayo siguiente en el Juzgado Mercantil nº 4 de Barcelona.

7.- Geralava SL, tras haber intentado infructuosamente el cobro del crédito, lo cedió a su vez a la ahora demandante en 2 de julio de 2009.

El Juzgado de Primera Instancia estima la demanda en cuanto al material que quedó en obra y desestima por el resto y contra dicha resolución recurre la misma reiterando en esta alzada su pretensión inicial.

SEGUNDO. - Revisadas las actuaciones practicadas, poco puede añadir este tribunal a lo ya razonado en la sentencia que se recurre.

Que hubo ejercicio de acción directa por parte de Euroestrumar SA nos parece indiscutible a la vista de la documentación aportada que incluye la reclamación de esta empresa de fecha 25 de enero de 2008 ejercitando la acción directa (f. 122) acompañada de sus facturas impagadas por la contratista por mayor suma; la recepción del pagaré (f.123) el pagaré (f. 124) y el cargo de ese pagaré en la fecha expresada en su vencimiento en la cuenta corriente que la promotora tenía en La Caixa (f. 125). Frente a ello la demandante no tiene hecho alguno en el que basarse, de manera que acaba argumentando la pervivencia del crédito por este concepto en base a que la contratista no habría dado su autorización a este pago porque no tuvo conocimiento.

La alegación de que la contratista no se enteró de la acción directa contradice lo que se desprende de los documentos aportados, particularmente en comunicaciones de la promotora de 14 de marzo que no parece fuera replicada y, sobre todo, en la comunicación de 8 de mayo en la que la promotora insta expresamente a la contratista para que confirmen la existencia de esta deuda con el subcontratista. Igual explicación se le dio a la primera cesionaria del crédito en comunicación de 30 de mayo y tampoco consta fuera replicada; e igual explicación -por vía de reproducción de explicaciones anteriores- fue facilitada a la ahora demandante, de manera que parece evidente que la ausencia de dato en contrario a estas alturas es significativo de que tanto la contratista como la primera cesionaria -y probablemente también la demandante- constataron la realidad y corrección de ello.

En cuanto a que si la contratista no dio el consentimiento para el pago al subcontratista, vía acción directa, cabe indicar que tal circunstancia no condiciona legalmente la corrección de actuación de la promotora y que no hay dato concreto alguno que permita presumir que ello fuera inadecuado.

TERCERO. - La alegación de que la contratista no incumplió constituye una alegación gratuita porque lo contrario es precisamente lo que se desprende de toda la documental obrante en autos, empezando por el contenido de actas de obra de 29 de enero y 4 de febrero que aparecen firmadas también por la contratista, sin que se haya prueba alguna, siquiera indiciaria, que llevara a pensar otra cosa. Ni siquiera consta protesta de la contratista ante la expresa rescisión de la contrata en comunicación de la promotora de 14 de marzo. Consecuencia de su incumplimiento (abandono efectivo de la obra por imposibilidad económica de su continuación) es la aplicación de las consecuencias pactadas en el contrato que autorizan a compensar el perjuicio mediante la pérdidas de las retenciones y ejecución del aval de garantía, que es lo que ha sucedido.

La aplicación del 5% de las retenciones de certificaciones a la compensación de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contratista -sin limitación a los defectos de ejecución constructiva- es correcta, por aplicación de la cláusula 9.2 del contrato que le da configuración de cláusula penal a este efecto.

De igual manera estimamos correcta también la aplicación del otro 5% sobre el total contratado representado por el aval de Caja Navarra dados los propios términos del aval y lo dispuesto en la cláusula 10.2 de la contrata. El hecho de que el cese de las obras del primer contratista implicara un sobrecoste de terminación, es algo que se corresponde con la normal experiencia. Se aportó en este punto -aparte de otro más caro- el presupuesto que efectuó la empresa Deltell a este efecto y el contrato suscrito finalmente con ésta en 9 de abril de 2008 por importe de 6.347.118,86 euros, desprendiéndose por tanto prima facie la existencia de un sobrecoste suficiente como para entender justificadamente ejecutado y cobrado el aval citado, sin que se haya articulado prueba concreta alguna que permita desvirtuar lo que deriva tanto de la normalidad de las cosas como de aquellos documentos no impugnados.

Alega la apelante finalmente que la contratista no ha sido llamada a juicio, lo que es cierto, pero la apelante actúa como cesionaria de aquella, aunque sea de segundo grado, de manera que tiene plena legitimidad para discutir -como ha hecho- lo que considerara conveniente y, de igual manera, para soportar la oposición de contrario.

ÚLTIMO. - Las costas del recurso deberán quedar de cuenta de la parte apelante en razón de lo dispuesto en arts. 398 en relación al 394 de la ley de enjuiciamiento civil .

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DATERGA 2009 SL contra la sentencia dictada en fecha 12 de julio de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Barcelona , confirmamos dicha resolución en todas sus partes con imposición de las costas del recurso a la parte apelante y pérdida del depósito prestado para recurrir.

Contra la presente sentencia solo cabe recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de veinte días hábiles desde el siguiente de su notificación.

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.