Sentencia Civil Nº 259/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3155/2012 de 20 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-11/000961

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3155/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 6 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 150/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Vidal

Procurador/a/ Prokuradorea:FRANCISCA MARTINEZ DEL VALLE

Abogado/a / Abokatua: IMANOL ZABALA SARASOLA

Recurrido/a / Errekurritua: METALURGICAS CESAR GARCIA MANGAS S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL NATALIA CACHO ECHEVERRIA

Abogado/a/ Abokatua: RAMON MORITZ LOPEZ ALBIZU

S E N T E N C I A Nº 259/2012

ILMOS. SRES.

Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veinte de julio de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 150/2011, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DONOSTIA - SAN SEBASTIAN a instancia de Vidal apelante, representado por el Procurador Sra. FRANCISCA MARTINEZ DEL VALLE y defendido por el Letrado Sr. IMANOL ZABALA SARASOLA contra METALURGICAS CESAR GARCIA MANGAS S.L. apelado, representado por la Procuradora Sra. ISABEL NATALIA CACHO ECHEVERRIA y defendido por el Letrado Sr. RAMON MORITZ LOPEZ ALBIZU; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado de fecha 15 de noviembre de 2011 , auto aclartorio de fecha 13 de enero de 2012 .

Antecedentes

PRIMERO.-

Por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 15 de noviembre de 2011 que contiene el siguiente FALLO:

'Debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. Francisca Martinez del Valle, en nombre y representación de D. Vidal , contra METALURGICAS CESAR GARICA MANGAS S.L. (METALURGICAS MANGAS), hoy denominada SICALUM S.L., condenando a la demandada a que abone a la actora el importe que resulte en ejecución de Sentencia, de la valoración de los trabajos de sellado correcto de todas las ventanas, tapar juntas y realizar las uniones y soldaduras necesarias de los ingletes.

Cada parte abonará sus costas procesales. Las costas del perito judicial se abonarán por mitades e iguales partes. '

Y auto Aclaratorio de fecha 13 de enero de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'SE ACUERDA aclarar la SENTENCIA Nº 227/2011 dictada en el presente procedimiento con fecha 15/11/2011 en el sentido que se indica:

'...más 2.063,23 € por la reparación de las humedades de la carpintería de madera...'

SEGUNDO.-

Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-

En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-

Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se oponga a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-En el recurso de apelación se alega :

.- error en la valoración de la prueba , infracción de los arts 217 , 316 , 317 , 319 , 324 , 326 y 348 de la L.E.Civil , que consagra el valor probatorio del interrogatorio , la prueba documental privada y las pruebas periciales , así como por inobservancia de la teoría de los actos propios y principio de buena fe.

.- vulneración del art 217 de la L.E.Civil que consgara el principio de la carga de prueba.

.- infracción del art 218 y 219 de la L.E.Civil , falta de motivación , incongruencia con el suplico de la demanda ( alteración de la causa petendi) e improcedencia de la reserva de liquidación que causa infensión infrigiendo los arts 24 y 120-3 de la C.E .

.- infracción de los arts 1.091 , 1.124 , 1.256 , 1.098 , 1.101 , 1.104 en relación con los arts 1.588 y siguientes del C.civil y la Jurisprudencia que los interpreta.

.- infracción de los arts 1.591 y 1.444 del C.Civil y la Jurisprudencia que los interpreta.

.- infracción del art 1.108 en relación con los arts 1.100 y 1.101 del C.Civil y la Jurisprudencia que los interpreta.

.-infracción del art 394 de la L.E.Civil .

SEGUNDO.-A la vista del contenido del recurso debera de efectuarse como primera precisión la determinación de la acción ejercitada en la demanda , partiendo del principio de que en nuestro derecho no es necesaria la edictio actionis , no es necesario que se enuncie de manera expresa la acción ejercitada , sino lo que caracteriza en nuestro derecho a la acción ejercitada son los hechos contenidos en la demanda y el suplico de la misma , ya que lo que determina la congruencia , la observancia del principio de congruencia es que el órgano judicial, en el proceso civil, no puede pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial, por lo que éste deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que les sirve como razón o causa de pedir (causa petendi)'.

Así pues, la perfecta adecuación del fallo a lo pedido pasa necesariamente por respetar la causa de pedir, siempre vinculante para el juzgador, que ha de ser entendida como componente fáctico de la acción ejercitada, esto es, conjunto de hechos jurídicamente relevantes que sirven de fundamento a la pretensión y que, según Sentencia de 5 de noviembre de 2004 'han de consignarse en los escritos expositivos del pleito, nunca en el conclusiones y resumen de prueba, puesto que no existe entonces posibilidad de alegar y probar lo contrario'.

En consecuencia la 'causa petendi' se identifica con el relato de los hechos efectuado en los escritos expositivos, y no con la norma jurídica que sirva de apoyo a la pretensión , es que la calificación en derecho de la acción ejercitada se entienda comprendida en el ámbito de operatividad del principio 'iura novit curia', pués, ni vincula al Tribunal la denominación dada a aquella por las partes, ni por otro lado , puede impedir que el Tribunal base su decisión en fundamentos de derecho distintos de los invocados por las partes , si resultan adecuados , ya que al aplicar la norma adecudas a los hechos litigiosos no se causa indefensión a las partes ( T.S. sentencia de 20 de octubre de 2.005 ).

En conclusión debera entenderse que no existe incongruencia cuando el Tribunal acude al principio 'iura novit curia' y aplica una norma jurídica distinta de la invocada para la causa de pedir identificada por el actor, entendiendo por tal, no la fundamentación jurídica de la acción, sino el conjunto de acontecimientos de la vida en que ésta se apoya T.S. sentencia de 9 de febrero de 1.990 ) o cuando cambia la calificación de la relación jurídica litigiosa ( T.S. sentencia de 17 de marzo de 1998 ); o cuando prescinde del rígido nominalismo del proceso romano expresado en la editio actionis ( T.S. sentencia de 18 de abril de 1995 ) , ello pasa por respetar la causa de pedir, verdadero límite a la aplicación de dicho principio, de modo que no cabe aplicar norma distinta de la invocada cuando ello conlleve la alteración del referido componente fáctico de la acción, debidamente introducido en el pleito ( T.S. sentencia de 4 de junio de 2.008 ).

En el caso concreto en el apartado de fondo del asunto , se menciona expresamente el art 1.124 del C.Civil y también , el art 1.101 del C.Civil sera , como ya se ha señalado anteriormente , la narración fáctica de la demanda , pero sustancialmente el suplico , las concretas peticiones del mismo , las que permiten dilucidar con rotundidad la acción ejercitada , dado que se solicita la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados en la finca con motivo de la deficiente o incorrecta ejecución de la obra contratada , que ascienden a 39.827 , 38 euros más 7.168, 93 euros de IVA y por los daños provocados en la carpinteria de madera de su vivienda , con motivo de la humedades existentes como consecuencia de la deficiente o incorrecta ejecución de la obra contratada que ascienden a 3.497 más 629, 46 de IVA.

Y que los hechos que apoyan la demanda son los siguientes:

.- que el actor es propietario de la FINCA000 y que encargó al Estudio de Arquitectura Beldarrain un proyecto de ejecución y dirección facultativa de la obra para la construcción de un vivienda unifamiliar.

.- que el actor contrató con la demandada la instalación de toda la carpinteria de aluminio proyectada para la construcción de la casa por importe de 32.669 más IVA.

.- presupuesto que fue acaptado y que además , se contrataron con el demandado más partidas.

.- que el actor ha abonado a la empresa demandada todas las cantidades adeudadas con motivo del arrendamiento de obra.

.- como consecuencia de la deficiente ejecución de la carpinteria de aluminio la vivienda de la actor padece de filtraciones de agua y humedades.

.- que la demandada en vez de llevar a cabo la reparción conforme a las instrucciones de la Dirección facultativa reparó una de las ventanas de la cocina , aplicando otra solución técnica , que resumidamente consiste en introducir un babero o un vierteaguas en la parte alta de la ventana , con objeto de uq el agua que baja por el interior de la fachada ventilada salga fuera.

.- que esta parte lleva dos años reclamando a la demandada la reparación o correcta instalación de la carpinteria metálica , sin que hasta la fecha se haya avenido al requerimiento.

.- que la demandada ha cambiado su denominación comercial llamándose en la actualidad Sicalum.

.- que sin perjuicio de lo anterior la dirección técnica de la obra requirió un presupuesto para solventar la deficiente instalación de la carpinteria metálica a lo que la demandada respondió remitiendo una oferta pro importe de 39.827, 38 euros más IVa ,cosniderando que esta es la solución definitiva al problema de las filtraciones.

.- que los daños en la carpinteria de madera interior de la vivienda derivada de las continuas filtraciones de agua existentes en la vivienda se cifran en 3.497 euros.

La conjunción de los citados extremos permite inferir que la acción ejercitada es la de reclamación de daños y perjuicios derivados del cumplimiento defectuoso de la obligación contractual , es decir , que la acción ejercitada es la del art 1.101 del C.Civil .

En la contestación a la demanda se señala que la colocación de la ventanas fue correcta y el sellado del marco de la carpinteria se realizó de modo correcto, que la causa de las humedades es debida al deficiente diseño del proyecto de obra en la realización de las fachadas y de la adecuación a las mismas de las ventanas que se debían colocar.

Y que después de la colocación de las ventanas y ante la existencia de algun problema de humedad la dirección facultativa decide aplicar una solución constructiva diferente ,ante lo cual la demandada a modo de prueba y en una ventana ejecuta una solución constructiva diferente a la que se encargó en el presupuesto y diferente de la que le señalo la dirección facultativa para ver si era aprobada por la mismas y el demandado efectuó dicha obra diferente de la encragada , a pesar de no ser su responsabilidad ejecutar uan obra nueva no planteada en el proyecto de la dirección facultativa y para la que no existía presupuesto de obra por lo que se remite un escrito haciendo constar la situación al actor.

Y se esgrimen las siguientes excepciones :

.-el defecto en el modo de plantear la demanda , pués el actor es el propietario del 66% de la Villa y del 34% restante lo es la Sra Asunción , sin que conste en la demanda que el actor actua en beneficio de la copropiedad.

.-excepción de litisconsorcio pasivo pués debia demandarse al arquitecto Sr Bruno y aparejador Sr Ildefonso .

Y en cuanto al fondo los daños no son derivados del trabajo del demandado , sino del mal diseño de la obra ejecutada y de una mala dirección en la ejecución de la misma de los técnicos antes mencionados.

En la audiencia previa se desestima la falta de legitimación , pués el actor manifiesta que actua en beneficio de la comunidad y , además , ha contratado como promotor de manera exclusiva con el demandado y en otra litis se le ha demandado al actor únicamente , es el arrendador de los servicios y ex art 1.439 del C.Civil le legitiman para actuar .

En la sentencia se concluye en la ejecución defectuosa del demandado y que la reparación sera la establecida por el arquitecto director de la obra el sellado correcto de todos los cabezales o aquellas soluciones que en ejecución de sentencia se puedan arbitrar que no impliquen la sustitución de todos los ventanales instalados.Es decir todas , aquellas que puedan solventar la entrada de agua por los cabezales superiores de las ventanas , originada por la colocación que se realizó de las ventanas debido al cambio de fachada y ritmo de ejecución y que no impliquen otro diseño de las ventanas.Estas soluciones deberan ser propuestas y valoradas en ejecución de sentencia por el arquitecto director de la obra , siempre con audiencia de la parte demandada y de esa manera se determinara el importe en ejecución de sentencia.

TERCERO.-Por lo tanto , de relacionar el suplico de la demanda con las acciones que se enuncian en la misma debe de concluirse que no nos hallamos ante el ejercicio de la acción resolutoria del art 1.124 del C.Civil , pués no se insta la misma , sino que la adecuada integración de la actio ejercitada es la referida al art 1.101 del C.Civil a la solicitud de indemnización por el negligente cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato , en el caso concreto , de contrato de arrendamiento de obra del art 1.544 del C.Civil .

Solicitándose , cuantificándose la indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento en la suma que se presupuesta por la propia demandada para suprimir las humedades.

La resolución del vínculo contractual sólo se puede acordar integrando la exceptio ' non adimpleti contractus' que debe asumir carácter restrictivo , en virtud del principio de conservación de los contratos que impone la válidez parcial del contrato y reducción del precio y la entrada en juego de la excepción ' non rite adimpleti contratus'.

La Jurisprudencia ha entendido siempre que se esta en presencia de entrega de cosa diversa o ' aliud pro alio' cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador , al ser el objeto impropio para el fin al que se destina , lo que le permite acudir a la protección dispensada en los arts 1.101 y 1.124 del C.Civil , pués la inaptitud del objeto para el uso a que se debía ser destinado significa incumplimiento del contrato y no vicio redhibitorio ( T.S. sentencia de 9 de marzo de 2.005 ).

Establecidas las premisas anteriores en cuanto al incumplimiento ha de acudirse a la distinción conceptual entre la exceptio non adimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus, ambas de especial incidencia en los contratos de obra, basada la primera en el incumplimiento total o esencial por la parte contratante opuesta, en tanto que la segunda se refiere al cumplimiento defectuoso por defecto en la cantidad, calidad, modo o tiempo, bases defensivas ambas que, como recuerda el Tribunal Supremo en S. 27 de marzo de 1991 , carecen de una regulación expresa y sistemática en nuestro ordenamiento, pero hallan su reflejo en diversas normas (así, arts. 1466 , 1500.2 , 1100 y 1124 respecto de la primera y arts. 1157 , 1100 apartado último y 1154 en cuanto a la segunda , preceptos todos ellos del Código Civil ) y son admitidas y desarrolladas en su contenido y efectos por la jurisprudencia.

De tal manera que, por un lado, el incumplimiento total o sustancial dispensa a la otra parte contratante de efectuar la prestación que le incumbe (art. 1124 ) y, por ello, si ésta prestación le fuere reclamada por vía judicial, le bastaría con oponer por vía de excepción el incumplimiento del contrario sin necesidad de reconvenir para ello, pues no está haciendo valer derecho o crédito alguno frente a su oponente, sino que se limita a mantener la falta de acción por parte de éste derivada de su propio incumplimiento, en tanto que, respecto del incumplimiento parcial o defectuoso, habrán de distinguirse dos supuestos:

1) Si el defecto de la obra alcanza tal entidad que ésta resulta no apta para su destino, el incumplimiento parcial produce efectos cercanos a los propios del total pués, realmente, el objeto entregado o ejecutado se revela inidóneo para su finalidad, frustrándose así el fin perseguido a través del contrato, lo cual exime a la parte contraria que ve así insatisfechos en esencia sus derechos dimanantes de lo pactado y, por ello, si la parte que entrega o ejecuta el objeto con defectos esenciales pretende compeler a la parte contraria para que cumpla su prestación, ésta puede negar el crédito del actor oponiendo el incumplimiento de éste, dado que, al igual que en el caso anterior, no estaría enarbolando un derecho o pretensión concreta, sino que se limitaría a negar el derecho de la parte contraria en base a su incumplimiento.

2) Si, aun tratándose de una prestación parcial o defectuosa, la obra es en principio idónea y los defectos resultan subsanables mediante su reparación o pueden ser paliados a través de una reducción del precio, entonces prevalece claramente el principio de conservación de lo pactado, satisfaciéndose el legítimo derecho del perceptor de la obra o prestación a través de alguna de las dos vías a las que acabamos de aludir, es decir, bien la reparación de los defectos o bien mediante la aminoración del precio total, doctrina ésta mantenida por el Tribunal Supremo a través de numerosas sentencias, siendo de destacar entre ellas las de 15 de marzo de 1979 , 13 de mayo de 1985 y 8 de junio de 1996 , y en tales supuestos se hace preciso formular pretensión reconvencional según indica el alto Tribunal en la última de las sentencias citadas y, en el mismo sentido en las SS. 15 de marzo de 1979 y 27 de marzo de 1991 , a fin de que en el litigio pueda valorarse y resolverse el montante de los perjuicios o deméritos sufridos por la parte demandada y derivados del cumplimiento defectuoso y, una vez calculado, pueda así establecerse el importe de su reparación o la cantidad a la que en definitiva debe quedar reducido el precio una vez descontado el importe de los vicios, todo ello en aras del antes citado principio de conservación del contrato y de tal forma que el nuevo contenido de las prestaciones quede definitivamente perfilado una vez tenidas en cuenta las consecuencias del incumplimiento parcial.

CUARTO.-También el recurso de apelación se alude a la vulneración en el fallo de la sentencia recurrida del art 219 de la L.E.Civil .

Respecto al tema de las sentencias con reserva de liquidación debe enunciarse la doctrina jurisprudencial existente en la materia y así la sentencia del T.S. de 17 de junio del 2010 que señala lo siguiente:'El art. 219.1 LEC prohíbe las sentencias meramente declarativas cuando lo que se reclame sea una cantidad de dinero y establece que no puede solicitarse la determinación del importe en ejecución de sentencia, aunque sí permite la fijación clara de 'las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética'.

La sentencia del T.S. de 18 diciembre 2009 explica las razones de esta regulación y dice que 'El artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha puesto fin a una viciosa practica de pedir y de conceder determinadas indemnizaciones, cuya concreción dejaban los Tribunales para la ejecución de sentencia, sumando un juicio a otro, sin tener en cuenta que la prueba de su importe tiene su lugar específico en el curso del proceso y no en su ejecución. (...). El artículo responde a la idea, reiterada en la ley, de que las partes, como consecuencia del principio dispositivo y de aportación que rige en el proceso civil, fijen con absoluta claridad y precisión lo que constituye su objeto, no solo en lo cuantitativo sino en lo cualitativo, siempre sobre la idea de que se conoce lo que se reclama y que lo pueden incorporar a los escritos iniciales, para someterlo a la necesaria contradicción y prueba, cuando se ejerciten acciones a las que se refiere la norma, haciéndolo bien de forma directa, bien mediante la consignación de las bases con arreglo a las cuales deba efectuarse la liquidación a través de una simple operación aritmética; norma que ha restringido considerablemente los casos en que la reserva sea imprescindible, evitando de esa forma 'ejecuciones complejas, a veces más que el propio proceso de declaración'.

Por ello, la sentencia de 15 julio 2009 refiere que:'(...) dejar la determinación de la exacta cantidad a la ejecución de la sentencia no supone una infracción que comporte la declaración de nulidad de la sentencia, porque se ajusta a lo establecido en el artículo 219.2 in fine LEC en un caso en que se discutía la cuantía de unas determinadas rentas. El art. 219.1 LECivil se refiere a aquellos conceptos que permiten determinar inmediatamente una cantidad debida, sin necesidad de recurrir a posteriores operaciones periciales o de otro tipo semejante. La ley exige, pues, que se extreme la precisión a la hora de determinar las bases, de manera que aun cuando alguno de los parámetros de la liquidación no se conozca con exactitud al dictar sentencia, una vez sea concretado, pueda determinarse con facilidad el importe exacto y más en aquellos casos en que se trata de una condena de indemnización por daños y perjuicios y éstos hayan quedado acreditados durante el procedimiento, como ocurre en el presente litigio'.

Por último , la sentencia del T.S. de 26 de noviembre de 2.010 refiere que:'Pues bien, hay que tener en cuenta la propia naturaleza del daño que se reclama, ya que la finalidad buscada con el art. 219 LEC no permite su aplicación automática en todos los casos, porque ello equivaldría a privar de las correspondientes indemnizaciones al acreedor que tiene derecho a obtenerlas y ello es obvio cuando se reclaman daños futuros. Así una aplicación indiscriminada impediría en muchos casos la efectividad de las condenas de futuro, previstas en la propia ley. Por esta razón, en los casos en que se condena a abonar daños futuros, hay que determinar las bases de acuerdo con las que deberán calcularse dichos daños y ello es lo que realiza la sentencia recurrida cuando señala que 'es incontrovertible que mientras no se apliquen las medidas correctoras pertinentes los daños y perjuicios ocasionados hasta la interposición de la demanda continuarán produciéndose, por lo que es perfectamente viable (...) el reclamar daños futuros'.

QUINTO.-Por lo tanto y en este punto enlazando con el contenido del recurso el actor-apelante plantea que se produce un incumplimiento esencial de la obligación de colocar las ventanas de manera adecuada para cumplir la función que les es propia de impedir la entrada de agua , proporcionar estanqueidad y aislamiento de la vivienda , incumplimiento de tal gravedad que lo equipara al total en el arrendamiento de obra , a la exceptio non admipleti contractus , o en su caso , al aliud pro alio.

En contraposición , la resolución recurrida entiende que el incumplimiento no es total , que nos hallamos ante una exceptio non rite adimpleti contractus , cuya consecuencia inicial sería la reparación de los defectos o el establecimiento del equivalente pecuniario de manera subsidiaria.

Enunciadas las dos posturas que han de servir de marco al recurso ex art 465-5 de la L.E.Civil , que limita las cuestiones a examinar a las cuestiones impugnadas en el recurso y a la prohibición de reformatio in peius, procedera examinar la entidad del incumplimiento que se imputa al demandado , con abstracción de otros participes en el proceso constructivo , cuya intervención no se ha admitido en la presente litis al desestimarse la excepción de litisconsorcio pasivo necesario , partiendo de que el recurso de apelación es de cognición plena , sí bien el examen de la valoración probaria efectuada en la resolución recurrida ha de limitarse al examen de su concordancia con la lógica , las reglas de la sana crítica o si se ha incurrido en arbitariedad.

En el caso concreto , con la demanda se aporta:

.- informe del director técnico de la obra que concluye que el problema se origina entre el premarco y el marco de las carpintería suministrados y colocados ambos por el demandado , con un defectuoso sellado y acentuado por las perforaciones en el marco realizados por ellos para sujeción del marco al premarco, folio 40.

.- e informe del perito Sr Demetrio se señala que:

.- las fachadas de la edificación se encuentran resueltas mediante una hoja exterior de fachada ventilada de placas de granito y los huecos acristalados se resuelven mediante carpinterias de aluminio colocadas a ras del plano de fachada exterior ,es decir , enrasadas con las plaquetas de granito de la fachada ventilada.

.- el agua filtrada discurre por el interior de la cámara de aire de la fachada ventilada hasta alcanzar el premarco y posteriomente marco de las carpinterias metálicas por lo que el agua tremina por filtrarse hacia el interior de la vivienda.

.- se detecta la existencia de deficiencias en los propios elementos de carpinteria , gran parte de los ingletes de las hojas parcticables se encuentran abiertos , permitiendo la filtración de agua y aire al interior de la vivienda.

.- que en cuando a la solución adoptada en la ventana de la cocina se trata de una solución viable y adecuada , siendo el sellado propuesto por la dirección facultativa una solución del problema temporal.

En periódo probatorio se efectua dictamen pericial judicial , folio 169 y siguientes, en el cual se expone que:

.- que parte de la fachada llega a los cabezales de las ventanas que no estan diseñados para dicha evacuación por lo que se deposita el agua y al no evacuarse ya que no estan diseñadas las ventanas para ello , dicha agua busca otras salidas , como pueden ser las juntas de la propia carpinteria o de la misma por la unión del premarco.

.- que los remates exteriores presentan deficiencia de sellado y que las uniones de ingletes estan sin soldar.

.- que las condiciones del presupuesto eran correctas para una fachada no ventilada.

.- pero en la fachada ventilada el perfil de los cabezales hacen de canalillos por lo que convendria colocar el tapajuntas que no figura en el presupuesto de 2.005.

.- que esta solución elimina el problema.

.- que estan afectadas todas las ventanas menos dos , pero aun cuando en estas no se observan , es posible que se produzcan , ya que en los remates exteriores no existen cordones de sellado por lo que deberían sellarse.

En este punto y en orden a analizar la entidad de incumplimiento y en su caso , sus consecuencias deviene esencial la prueba pericial de conformidad con el art 335 de la L.E.Civil , siendo predicable unicamente tal carácter de la aportada con la demanda y la judicial, debiendo prevalecer esta última dada la mayor objetividad.

En el acto del juicio el Sr Carlos Miguel manifiestó que presupuesto la obra a finales de 2.005 , en la fecha del presupuesto , la modificación del sistema ejecución fachada fue posterior al presupuesto , no lo conocia el tipo de fachada al hacer el presupuesto , luego conoció sobre la marcha de fachada tradicional a ventilada , estudió con el arquitecto el tipo de premarco que se hizó como se le dijó , el premarco no influye en el impermeabilización de la fachada , no planteo ninguna disposición adicional no habia instalado fachadas ventiladas.

Hizó observación debian estar perfectamente impermebilizado el hueco de fachada y eso se le garantizó.

No vió nunca el proyecto original.

Le dieron alzados de carpinteria y en base a eso hizó los presupuesto de carpinteria de aluminio con material concreto y no sabe como la ventana hasta que va a la obra.

Al margen de hacer la ventana en eltaller se lleva a un banco de ensayos que se prueba frente como se defiende la ventana , no por arriba por donde esta siendo atacada.

El sellado del cabezal no garantiza la estanqueidad del hueco que es el problema en cuestión.

Entregó premarcos en obra tomó mediciones y fabricó las ventanas y los tiempos los marca el arquitecto.

Que la causa de las humedades media caña une pared con cabezal y como es posible que colocando vierteaguas no se impermeabiliza bien y se deja al aire la parte superior y el vierteaguas va como un sombrero y el agua se expulsa al exterior , lo metio entre el marco y premarco.

La impermeabilización interior no tiene nada que ve con las ventanas, es un problema de diseño.

En la solución coloboro , primero lo percibia y con bandeja de chapa quedo acreditado Don Bruno queria un sellado de silicona y esa no era la solución.

En su presupuesto no se le indicó que tenia hacer trabado de impermeabilización , vierteaguas eso es un problema de diseño.

El premarco lo coloco el albañil y la imperbelización del mismo lo haría o el albañil o una empresa especializada.

El presupuesto para fachada convencional la ventana va a lazo interior queda más protegida.

Las caidas del tejado muy pronunciadas y la caida del agua un handicap muy importante.

No tiene conocimientos técnicos en relación a la adaptación de la ventanas al tipo de fachada.

No se le requirió para que revisara el precio o el presupuesto al ser la fachada ventilada , se suele hacer un precio contradictorio con los nuevos aumentos y precios , pero en este caso no se hizó.

Si la piedra esa colocada el sellado que decía Don Bruno era imposible , pués el señalado entre ventana y fachada , no entre premarco y ventana el sellado no soluciona el problema de impermeabilización.

El presupuesto de 2.010 esa obra no tiene nada que ver con la obra que se le encargó en el año 2.005, podía haber otras soluciones más económicas quitando la piedras de fachada y ver si hay impermeabilización y luego atacar el problema.

Don Demetrio refirió que hay una reparación lo que demuestra la causa , entra el agua en zonas bajas y en los cabezales , donde más en las superiores , los ingletes mal hechos.

Que Don Carlos Miguel concluye que los daños por defecto diseño fachada ventilada y falta de impermeabilización de la media caña que une al cabezal , la explicación en la ventana d ela cocina en la que más agua entraba, reparada sólo se ha cambiado el cabezal , no se se toco ni la fachada ni la media caña.

Lo que esta colocado mal son las ventanas.

Las ventanas son todas las afectadas , el coste es practicamente el mismo.

El agua entra por los ingletes , por los defectos de sellado y la chapa del cabezal es corta y por eso son tres las causas entrada de agua, la reparar la ventana de la cocina se ha hecho una chapa más larga.

El sellado sería una solución temporal , pero hay hacer trabajo meter las chapas adecuadas y depués de poner las chapas sellar.

La obra de 2.010 es la reparación de los daños.

ElSr Benigno manifiesta que estuvo en la obra y que en su informe siempre se ha referido a la fachada ventilada , estas ventanas podian utilizarse para una y otra solo tenia ajustarse el premarco , si bien es más indicado para la tradicional , el premarco estaba colocado en obra y las ventanas mal colocadas sobre el premarco , ancladas al premarco y por los empalmes al premarco entra en el agua por el cabezal.

En el presupuesto no se hace referencia a fachada ventilada , la colocación es distinta en la fachada ventilada , la humedad que entra en estas fachada vaya por la parte interior y baje por la parte interior y si hay un canal se deposita el agua y busca salida.

La solución del presupuesto de 2.010 contiene un complemento se pone un saliente para el agua que caiga salga para fuera y tapujuntas, se refuerza no habria un canal , son dos añadidos al presupuesto del 2.005 , también se pueden poner más complementos como ignifugar la fachada.

Esta ventana la habria retranqueado en el premarco y con ello se evitaría el canal , se metiera unos centimetros la ventana.

En el presupuesto de 2.010 dos matices porque la ventana no esta colocada en su sitio.

Hay deficiencias de sellado se ponen los cuchillos , hay algunos con agujeros esto esta en las ventanas que no hay humedad.

El cabezal es la parte arriba del marco el premarco se coloca en obra la colocar el marco con unos tirafondos , si este marco se hubiera colocado en linea con el marco pero no sabe como estaba el premarco.

Estando el marco fuera habia instalar , hay centimetros de colocación que no estan bien , hay un par de ingletes en cada ventana que no estan soldados y deficiencias de sellado.

Por lo tanto , de la pericial anterior que ha de examinarse a la luz del presupuesto inicial de colocación de las ventanas del año 2.005 , que constituye el ámbito contratual que se pactó entre las partes, ha de concluirse que :

.- inicialmente las ventanas estaban previstas con un ligero saliente .

.- posteriormente se procede por la dirección facultativa a sustituir la fachada tradicional por una fachada ventilada con recubrimientos de granito.

.- y a la vista del cambio de solución constructiva se decidió colocar tela asfática en la zona del cabezal y que se propusó como medida de seguridad añadida la impermeabilización de refuerzo con tela asfalatica entre el tabique y el premarco.

.- pero dicha impermeabilización del cabezal no se llegó a efectuar como se expone en el informe del director facultativo de la obra , al folio 38.

.- que las ventanas , con la modificación de la fachada , se colocaron al ras del plano de la fachada, enrasadas con las plaquetas de la fachada ventilada, formando un todo con la fachada.

Ello ha de relacionarse con lo explicitado por el perito judicial en el sentido de que las ventanas era de calidad y aptas para todo tipo de fachada lo que variar es la forma en que habian de colocarse en la que incide de manera sustancial la solución constructiva que se colocaran al ras de la fachada como se ha señalado , lo que vino originado por la alteración de la solución construtiva y del ritmo respecto a la colocación de la piedra con anterioridad a la ventanas , pero tampoco puede obviarse como se señala por el perito que , además , concurrían defectos de sellado y ingletes, ajenos a la colocación prima facie de una diferente solución constructiva adoptada para la fechada.

En consecuencia , el cambio de solución constructiva a lo largo de la ejecución de la obra , conocida por el demandado , aun cuando las ventanas fueran aptas para cumplir la función que les es propia determinaba que habian de colocarse de manera distinta.

En concreto , como posteriomente se ha observado mediante la colocación de medidas de seguridad añadidas para reforzar la estanqueidad , como se expone , en el informe que aporta la propia dirección técnica de la obra bien con refuerzo de tela asfaltica entre el tabique y el premarco , impermeabilización del cabezal que no se efectuó o bien ,la colocación de tapajuntas, que a la postre conforme se ha acreditado en un momento posterior con la ventana en que ello se ha efectuado se elimina el problema.

Lo que supone que conociendo el demandado ese cambio de diseño de la fachada debió de proceder a la colocar las ventanas conforme a la lex artis , de manera que las mismas cumplieran la finalidad que les es propia, lo que conducira a estimar la demanda entendiendo concurrente en el supuesto de autos la negligencia del demandado a los efectos de aplicación del art 1.101 del C.Civil .

En el precepto anterior se dispone que quedan sujetos a la indemnización de los dfaños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo , negligencia o morosidad o de cualquier modo contravinieren el tenor de aquellas.

El art 1.104 del C.Civil señala que la culpa o negligencia del deudor consiste en la omisión de la diligencia que exija la naturaleza de la obligación.

En el art 1.106 del C.Civil se previene que la indemnización de daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la perdida sufrida , sino también la ganancia dejada de obtener.

En el supuesto de autos y en la demanda se explicita la indemnización en el importe de lo presupuestado en 2.011 para la reparación.

En la sentencia de instancia se entiende que la defectuosa ejecución en lo imputable al demandado queda limitada a los aspectos de su trabajo referidos a las labores de colocación y construcción de ventanales propias de la labor de carpinteria , sin que pueda extenderse a aquellas decisiones de ejecución general de la obra , ritmo en la aplicación de las diferentes fases de la obra o cambio de proyecto , que han podido incidir en el resultado obtenido , al margen de que este las hubiera ejecutado correctamente, por lo que la consecuencia que de ello se predica en la resolución recurrida no supone estimar la pretensión de la actora de instalar una carpinteria nueva , es decir , se debe estimar la demanda , pero no en los términos propuestos por la actora que implicaría la inhabilidad de la obra realizada extremo no acreditado suficientemente en los autos y por ello se , debe aplicar la solución que propugna la dirección facultativa de sellado , pero que no implique la sustitución de todos los ventanales instalados , obra cuya determinación deja para ejecución de sentencia segun propuesta del director de obra.

La consecuencia adoptada en la resolución recurrida responde a que se entiende que el incumplimiento defectuoso imputable al demandado sólo afecta a la defectuosa colocación de las ventanas y que de ello no deriva la inhabilidad de las mismas y de que la solución a los problemas de falta de estanqueidad se solventarían mediante el sellado propuesto por la dirección facultativa.

En este punto ha de partirse del dato de que las ventanas son inhabiles para fin a que se destina de aislar la vivienda , inhabilidad que no sólo deriva del defectuoso sellado y colocación de ingletes , sino también y fundamentalmente , de la defectuosa colocación de las mismas al modificarse la solución constructiva de la fachada y quedar situadas las ventanas al ras de la fachadas, que las ventanas a la vista de esta modificación debieron de instalarse de otra manera , lo que supone la defectuosa ejecución por parte del demandado , responsabilidad integrable en el marco del arrendamiento de obra.

También todos los peritos son contestes, tanto Don Demetrio , así en su informe en el folio 87, como el Sr Benigno ( folio 171) en que la solución adoptada en la ventana de la cocina es la que determina la estanqueidad , siendo el sellado una solución temporal.

En consecuencia y sin perder de vista las dos precisiones anteriores ( inhabilidad de las ventanas en su estado actual para servir a su fin propio y la solución admitida por los peritos a la falta de estanqueidad) para determinar la indemnización habra de atenderse a los parametros del art 1.106 del C.Civil que hace referencia a la perdida , con la indemnización se trata de obtener la indemnidad del perjudicado como límite del resarcimiento , por cuanto el resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraba de no haber mediado el incumplimiento , pero no procurar una ganancia al perjudicado.

En el presupuesto de 2.005 que contemplaba 24 ventanas con premarcos por importe de 32.669 euros .

Y en el del año de 2.011 que contempla 26 ventanas y como partidas a efectuar :desmontaje de las ventanas , acarreo y transporte a taller, acortar marco y hoja de carpinteria en la parte superior en 40 mm , montaje de nuevo vidrio , montaje en obra de carpinteria , colocación de bandeja de chapa de aluminio para recoger aguas de fachada y colocación de tapajuntas en la parte superior de la ventana en la cara interna.

Por lo tanto , para determinar de conformidad con el art 1.106 del C.Civil y la acción ejercitada ex art 1.101 del C.Civil la indemnización , el daño sufrido por el actor debera partirse de la suma abonada de conformidad con el presupuesto de 2.005 por la instalación de las ventanas ( 32.669 euros más 7% de IVA ,2.286, 83 euros , total 34.955,83 euros )y dado que los premarcos no han de volver a colocarse , que los marcos sólo se han de ajustar , que han de colocarse piezas que no estaba presupuestadas ( bandeja de chapa y tapajuntas) se descontara un 45 % del importe de la obra lo que arroja la suma de 19.225,71 euros.

En cuanto a los defectos se incluira dicha partida.

Las sumas anteriores devengaran el interés legal del art 576-2 de la L.E.Civil desde la fecha de la presente resolución.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso supone que no se efectue pronunciamiento en costas en la alzada , arts 397 y 398-2 de la L.E.Civil ni en la instancia , art 394-2 de la L.E.Civil .

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Vidal contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de San Sebastian de fecha 15 de noviembre de 2.012 y auto de aclaración de 13 de enero de 2.011 y ; debemos revocar y revocamos la resolución recurrida en el sentido de que se condena a la demandada al abono de la suma de 19.225,71 euros euros y la suma de 4.126, 46 euros , con los intereses legales del art 576-2 de la L.E.Civil desde la fecha de la presente resolución, sin pronunciamiento en costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen, al recurrente, el deposito constituido para recurrir, expidiéndose el correspondiente mandamiento de pago.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con el art. 469 de la L.E.Civil y articulos 466 y 467 del mismo texto legal , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art. 208 - 4º de la L.E.Civil ).

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 3155/12.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

QUE PRONUNCIA EL MAGISTRADO D.LUIS BLANQUEZ PEREZ:

PRIMERO.-

Dentro del procedimiento de Juicio Ordinario 150/2011, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 15 de noviembre de 2011 , estimando parcialmente la demanda interpuesta en su día por la procuradora Dña. Francisca Martinez del Valle en nombre y representación de D. Vidal .

Tras el pertinente Auto de Aclaración de 13 de enero de 2012 , se interpuso por la citada procuradora recurso de Apelación en base a una errónea valoración de las pruebas.

A la hora de desarrollar el recurso la parte vino a destacar fundamentalmente :

- que quedaba suficientemente acreditado, que en el proyecto inicial las ventanas en cuestión sobresalían del plano de fachada, en tanto que las colocadas se encontraban al ras con lo que las inclemencias del tiempo a lo sumo afectarían más a lo proyectado, que a lo ejecutado.

- que según tuvo oportunidad de destacar el arquitecto superior Don. Demetrio 'los cabezales de las ventanas se construyeron por la demandada más cortos de lo necesario y contemplado en el proyecto.

- que por retrasos del demandado y al objeto de no paralizar otros gremios, se decidió colocar primero las piedras de fachada y después las ventanas, habiendo además referido la demandada que ello no suponía inconveniente alguno.

Así se explicaría que para nada pretendía la colocación de una nueva carpintería, sino el desmontaje de las existentes, llamando la atención el precio fijado de 39.827,38 más IVA.

Por no hablar que la dirección de la obra ordenó un sellado correcto y no se hizo, introduciendo una chapa vierteaguas que dió sin embargo buen resultado, si bien ello solo se hizo en la ventana de una cocina.

Argumentaba con apoyo de los informes técnicos que si las ventanas, sus marcos y premarcos estaban mal instalados, las filtraciones y humedades constatadas en la carpintería de madera no podían achacarse a otra causa, y como lógica consecuencia debía admitirse la cifra señalada y no el 50% como hacía el Juzgado sin mayor fundamento.

Ya en cuanto al volumen de la obra a realizar refería :

'.... la forma de reparación propuesta por Don. Carlos Miguel se ha aceptado, es una

solución estéticamente correcta y que garantiza que el agua no se acumule en el

interior del perfil superior de la carpinteria...'

Finalizaba la recurrente señalando la incongruencia de la sentencia ( art. 218 y 219 Ley de Enjuiciamiento Civil ) dado que se pedía en la demanda la indemnización por los daños y perjuicios conforme a concretos presupuestos y la sentencia condenaba a 'pagar lo que resultase en ejecución de sentencia ...' siendo ello contrario al art. 219 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Ni se está ante una 'obra nueva' como pretende la demandada, ni la colocación de un vierteaguas puede entenderse como absurdo cuando ya se hizo en cocina y funciona.

SEGUNDO.-

Vaya por delante que independientemente del fondo del asunto aquí debatido, a la vista del fallo de la resolución impugnada procede, conforme al art. 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en donde nuestro legislador establece entre otros puntos:

' ... sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia.....'

Dejar si efecto el mismo al no respetar el citado precepto, al acordar :

' ... condenando a la demandada a que abone a la actora el importe que resulte en ejecución de Sentencia, de la valoración de los trabajos de sellado correcto de todas las ventanas, tapar juntas y realizar las uniones y soldaduras necesarias de los ingletes...'

Bien es verdad, que lo que puede apreciarse tras la lectura del texto es, que si bien se entiende a la demandada como responsable de los defectos denunciados, en este caso de la falta de estanqueidad de las diversas ventanas, el cálculo de la debida reparación podría haberse entendido como exagerado y de ahí que se dejara para 'un después' la valoración del coste de la reparación, máxime al entenderse como fallidas exactamente cuatro ventanas y disponerse el arreglo de todas, más de veinte, en base a la precisión o comentario de que antes o después sufrirían el mismo fallo.

Valga ahora como simple comentario, que ante la total imprecisión pese a todos los datos facilitados, en cuanto al número de ventanas, su ubicación, su orientación, la advertencia acerca del temor de que a la larga todas las ventanas sufrieran el mismo defecto podría ser cierta o errónea.

Pero es que yendo aun más lejos tendriamos que independientemente de los informes en orden a los arreglos y pretendido coste, cobrada la cifra tanto podrían cambiarse las ventanas como arreglarse con un trabajo menor, dándose o pudiendo darse un enriquecimiento injusto, razón esta que posiblemente y pese a ser errónea impulsó o propició que la juzgadora acordara que fuese a lo hora de fijar los arreglos, de acometerlos, cuando se precisara su coste, pero con el peligro de quedar todo dentro del mayor arbitrio.

TERCERO.-

Sentado lo anterior y tomando como referencia lo argumentado por la demandada a la hora de defender la resolución de instancia y oponerse al recurso, tendriamos como adujo que más que una correcta valoración de las pruebas lo que pretendía la recurrente era imponer su punto de vista.

Así destacaba el contrato celebrado en su día con el pertinente presupuesto de 23 de noviembre de 2005, texto fundamental a la hora de calibrar si se había cumplido adecuadamente o no.

El número de intervinientes desde el arquitecto al propio demandado mezclando responsabilidades, razón de plantear en su momento la excepción de litisconsorcio, junto a la modificación del proyecto en enero de 2006, cambio aceptado por la propiedad y dirección de obra, dando lugar de una inicial fachada a otra ventilada de placas de granito ejecutada por la empresa Pavestone, ventilada y por tanto más expuesta a las inclemencias del tiempo, cambios siempre posteriores al referido presupuesto de 23 de noviembre de 2005.

Siendo claro para la parte, que los 'fallos' se debían a un deficiente diseño del proyecto en relación con las fachadas y ventanas a colocar, 'negando que los marcos fueran más pequeños.

Faltaría la impermeabilización en las zonas superiores, en la 'zona de cabezal con reza en la parte superior, y entrega suficiente sobre premarco ', amén de que ni el premarco ni el marco lo colocó la demandada, dado ser elementos constructivos a realizar por un albañil, desconociendo de donde se sacó la actora el aludido retraso de Mangas.

Así dentro del procedimiento disponemos de :

1.- El Informe aportado junto a la demanda del Estudio de Arquitectura Bruno ,

firmado por el arquitecto D. Bruno el 15/02/2008,

2.- El Informe emitido por el arquitecto técnico D. Benigno

3.- El Informe del arquitecto superior D. Demetrio

Siendo en la linea de dar la más cumplida respuesta a todas las interrogantes de la demandada, como tomando como base lo referido por los peritos indicaremos :

- Que efectivamente el contrato celebrado en su dia marca de manera clara a que se comprometía la demandada, pero sin olvidar que era una empresa dedicada a ello con lo que cabría imaginar unos conocimientos/ experiencia superiores a la media en su concreta labor, y aun prescindiendo de ello, existiendo siempre la posibilidad de exigir que las ventanas colocadas, nada menos que veintiseis, cumplieran con su primordial objetivo, a saber, proteger de la lluvia, y por lo que luego se indicará es lo cierto, que en este aspecto, fundamental dicho sea de paso, fallaron.

- Se lamentó la demandada que se desestimara su excepción en orden al litisconsorcio pasivo pretendido, sobre todo cuando fueron varios los intervinientes en la obra considerada en su conjunto, obra en donde hubo además cambios concretamente en la fachada, que de alguna manera influyeron y negativamente en su trabajo. Que intervinieron varios es cierto, pero de ahí a entender necesaria su presencia media un abismo, sobre todo cuando el presente pleito versa acerca de si las ventanas cumplen con su función o no, y caso no hacerlo examinar el motivo.

- Nadie a estas alturas discute que se decidió un cambio en la inicial fachada, cambio que afectaba a las ventanas, pero consta como ello se comunicó, y que como toda respuesta se dijo que no suponia ningún problema. Tambien podría argumentarse, que para nada consta en ningún sitio que la demandada objetara la necesidad de introducir cambios en sus ventanas, o de prestar mayor atención a concreta parte de la obra en íntima relación con la colocación de las ventanas. Pero item más, con un tipo de fachada o con otro las ventanas debian cumplir con su cometido, siendo diferente que se tuvieran en cuenta otros factores.

- Para nada cabe hablar de problemas de diseño. En un momento dado y a la hora de buscar soluciones se habla de recortes en 40mm. Se recogen a lo largo de todo el procedimiento las disfunciones entre los huecos para las ventanas, y el tamaño de los premarcos, marcos y ventanas propiamente dichas.

Puede entender este Tribunal que hechas las ventanas y habiendo de ajustarse a los concretos huecos, economizando lo cual es lógico, se trataran de ajustar los premarcos y marcos, pero ello que puede ser fácil de exponer, quizás en la práctica no lo fuere tanto.

- Y si al parecer para evitar parones en la obra, en vez de colocarse primero las ventanas para luego instalar los premarcos y marcos e incluso la tela asfáltica, que al parecer no se colocó finalmente, se hizo en orden inverso por no estar disponibles las ventanas, la razón de la falta de estanqueidad ya se tiene, siendo indiferente que surgido el problema se plantearan las más diversas soluciones

Pudiendo a modo de conclusión destacar:

- La solución que el propio Mangas ( demandado ) dió a la ventana de la cocina, discutible estéticamente pero totalmente efectiva

- Apreciar que se habló/dispuso de colocar tela asfáltica y no se hizo, sin embargo se comprobó que el elemento albañilería, el premarco fue correcto.

- Que fue ante la falta de las ventanas en obra de Mangas, por lo que se coloca la piedrade la fachada y el demandado admite que no hay problema en poner al final las ventanas.

Apreciándose como punto clave del problema el sellado entre el premarco y el marco, labor nada facil, con al añadido de sobresalir el marco de ventana respecto al premarco. De manera que seria esto junto al deficiente sellado del cabezal del marco de la carpinteria, la verdadera razón o causa de que el agua se filtrara hacia adentro.

Y como soluciones se plantea ( Presupuesto de Sicalum ) :

- desmontaje de las ventanas.

- acortar los marcos 40 mm

- montaje de nuevo vidrio

- montaje

- colocación bandeja recoger aguas

- tapajuntas

Obra que supone un coste de 46.199,75 euros, 39827 más el 16% IVA

Con lo que entendiendo que el error fue de la demandada por más que aluda a toda una pleyade de factores para no reconocer su deficiente labor, y sentado que el fallo es localizado en la carpintería metálica de la fachada y más concretamente en el encuentro entre carpintería y plano de fachada, junto a deficiencias en el sellado y remate de la mayor parte de los encuentros exteriores, hemos de analizar el modo forma o manera de poner una solución.

Y supone un problema más jurídico que técnico dado que la actora reclama lo que reclama y la demandada al final de manera aparentemente sencilla encontró una solución efectiva, que no estética, dado que ya la probó en una concreta ventana de una cocina, pero sin que en ningún lugar del procedimiento de fije su exacto coste. Solución por otro lado, que no requiere ninguna labor/coste de mantenimiento, a diferencia de los sellados apuntados en otro momento, que requieren periodicamente atención o repasos.

Amén de que en principio solo cuatro ventanas daban problemas, puede también resultar aceptable como afirmaron los técnicos, que a la larga todas las ventanas puedan dar problemas al adolecer de los mismos fallos.

CUARTO.-

Hemos hecho referencia a un problema jurídico y se centra en la necesidad de adecuar en la medida de lo posible lo pretendido por la actora al fallo, observando como ejercita principalmente las acciones propias del artículo 1124 del C.C . en relación con el art.1101 optando dentro de las posibilidades de exigir el cumplimiento del contrato o su resolución por una indemnización, suma esta última que cifra en el importe fijado por la propia demandada para realizar una concreta obra de reparación, suma a la postre que supera lo abonado en principio por la obra.

Pretensión contestada por la demandada alegando principalmente, que todo era debido a un defecto de diseño, de una mala dirección y mala ejecución, puntualizando que ni todas las ventanas tenian problemas, que el presupuesto esgrimido era en relación con una obra nueva no con nada referente a una reparación, quedando asimismo en el aire el modo más adecuado para evitar las filtraciones de agua.

La actora ni solicita obligación de hacer ni precisa cantidad concreta, amén de esgrimir un mero presupuesto de la demandada Mangas, que en puridad se refiere a una obra nueva. Nada descubrimos si indicaramos lo fácil que habría sido condenar a la demandada a la colocación en las veinticinco ventanas restantes la misma solución que acometió en la denominada ventana de la cocina, o condenarla al abono del importe de esta concreta obra, en vez de manejarse un presupuesto que habla del coste de una obra nueva que no tiene que corresponderse exactamente con los daños y perjuicios sufridos por la parte actora.

Si la inicial obra costó 32.666 euros, supone un coste por ventana de 1.256 euros, y entendiendo el arreglo ya aplicado, como un modo relativamente económico de solucionar la cuestión, que además no precisa posteriormente de ningún mantenimiento, a la vez que resulta inasumible tomar en consideración el presupuesto manejado por la actora, que no refleja ni el coste del arreglo, al constituir una obra nueva, ni de unos entendibles daños, valoramos el arreglo de cada ventana en 400 euros ( tercera parte del coste inicial ) cantidad a la que habrá que sumar los importes de los desperfectos en las maderas de los suelos deteriorados por la humedad, suma esta última que no precisa mayor explicación dado el indiscutible origen de su mal estado.

Por todo ello entendemos ponderado fijar como indemnización por los fallos de las ventanas 10.000 euros, ( 400 euros por las veinticinco ventanas ) cantidad calculada sin IVA a la que hemos de sumar 4.126,46 con su correspondiente IVA, todo ello sin expresa imposición de costas en ambas instancias.

QUINTO.-

Varias son las consideraciones a verter tras el examen de la resolución mayoritaria. De entrada tendriamos que decir, que a la hora de resolver cualquier procedimiento es más que imprescindible el tomar el 'máximo contacto con la realidad ', con la real litis planteada, dejando en un primer momento de lado las normas aplicar, ya que en todo procedimiento ambas partes aportan sus razones y por más que se estime una u otra postura, un cierto sentido común, una visualización de lo realmente acaecido evitará a buen seguro esa incompresión de muchos particulares ante las resoluciones que se dictan y esa falta de confianza en los Tribunales tan reconociada publicamente a dia de hoy.

Y una segunda cuestion a enlazar con lo expuesto tambien puesta de relieve en numerosas ocasiones y de las que se ha hecho eco el propio C.G.P.J. seria el resolver de manera asumible / entendible para las partes, sin renunciar claro está a los términos y conceptos jurídicos.

Dejando de lado las copias de una buena parte de lo que ya consta en el procedimiento y de las resoluciones y doctrina recogida sobre la que nada obviamente hemos de indicar, que además y con otras palabras subyace en nuestra resolución, quizás la unica diferencia radicaria en un detalle nada baladí pero sobre el cual nada se indica paradójicamente, ya que de hacerse las conclusiones perfectamente podrian ser otras es, que mientras el actor habla de la totalidad de las ventanas, nada menos que veintiseis, consta en los autos como eran exactamente cuatro las que crearon problemas.

Que dando problemas cuatro pudiera pensarse que el resto tambien los daría no pasa de ser una mera posibilidad. Y de nuevo recordamos, que para nada se habia precisado su ubicación / orientación, máxime cuando en nuestro entorno habia/ hay una más que sensible diferencia dependiendo de que estuvieren cara al sur o al norte.

Y un segundo punto se ceñiria a la suma reclamada en donde de un total de 39.955,83 euros la resolución mayoritaria rebaja un 45%, concluyendo en la suma de 19.225,71, en tanto que por otra via en nuestra resolución, tomado como referencia el coste de cada ventana, fijabamos su reparación en una tercera parte con lo que la sumas resultantes resultan muy similares, diferencia por la que cabria cuestionarse el sentido de la plasmada diferencia.

Vistos los artículos pertinentes y demás de general aplicación.

FALLO

Que estimando parcialmente el recurso de Apelación interpuesto por la procuradora Dña María Francisca Martinez del Valle en nombre y representación de D. Vidal , contra la sentencia de fecha 15 de noviembre de 2011 , aclarada por auto de fecha 13 de enero de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nùmero 6 de San Sebastián en el Juicio Ordinario 150/2011, debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de estimar parcialmente la demanda en su dia interpuesta y condenar a la entidad Metalurgicas Cesar Garcia Mangas S.L. a abonar la suma de 10.000 euros más su pertinente IVA, junto a 4.126,46 euros, con los correspondientes intereses legales, todo ello sin expresa imposición de costas en ambas instancias.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.