Sentencia Civil Nº 259/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 95/2012 de 07 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00259/2012

AUD. PROVINCIAL CIVIL SECCIÓN N. 14

MADRID

Rollo : RECURSO DE APELACION 95/2012

SENTENCIA Nº

Magistrado:

Ilmo. Sr. AMPARO CAMAZON LINACERO

En Madrid, a siete de junio de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación, por la Magistrada de esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid, la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO, actuando como Tribunal Unipersonal en segunda instancia, en el RECURSO DE APELACION 95/2012 interpuesto contra la sentencia dictada por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de MADRID en autos de juicio verbal nº 361/2011, en los que aparece como parte apelante PULLMANTUR CRUISES, S.L., representada por el procurador D. JUAN MANUEL CALOTO CARPINTERO en esta alzada, y asistida por la letrada Dª MARGARITA B. PINEDA ARNÁIZ, y como apelado Dª Hortensia y D. Belarmino , representados por el procurador D. CARLOS GÓMEZ-VILLABOA MANDRI, y asistidos por la letrada Dª ROSA LÓPEZ CHINCHILLA, sobre responsabilidad contractual

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid, en fecha 19 de julio de 2011 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente:" Estimo parcialmente la demanda formulada por Procurador de los Tribunales Sr. Gómez Villalobos Mandri en nombre y representación de Dña. Hortensia y D. Belarmino en su mérito condeno a la demandada al pago de 3.580,90 euros más intereses desde sentencia. Cada parte responderá de las costas causadas a su instancia.".

SEGUNDO .- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada PULLMANTUR CRUISES, S.L., al que se opuso la parte apelada Dª Hortensia y D. Belarmino ; y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO .- Por Providencia, se acordó señalar el día 5 de junio de 2012 para resolver el recurso.

CUARTO .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.- Los demandantes, doña Hortensia y don Belarmino , ejercitan acción de responsabilidad contractual contra la organizadora del viaje, Pullmantur Cruises S.L., reclamando una indemnización de daños y perjuicios de 3.869,93 euros, alegando que el 9 de julio de 2010 contrataron con la agencia de viajes minorista Viajes Karitours S.L., un crucero para ambos y la hija menor de edad, denominado Joyas del Atlántico Cruise- Pacific Dream, con salida el 13 de agosto de 2010 desde el Puerto de Lisboa, y un seguro de viaje con la "Agencia AIG-24 horas" por importe total de 3.050 euros y el viaje fue cancelado, cinco horas después del momento previsto para el embarque y ya facturadas las maletas, por una avería en el buque Pacific Dream que debía haber previsto la demandada ya que en los foros web existían opiniones e impresiones de usuarios que habían regresado de su viaje a lo largo del mes de julio muy desfavorables por, entre otras quejas, el grave movimiento del barco durante la navegación y durante el atraque a puertos, claramente excesivo y presuntamente debido a la avería de los estabilizadores de navegación del barco, y el demandante así lo había comunicado a la demandada, contestando ésta el 10 de agosto de 2010 garantizando que el buque no presentaba ningún problema para navegar; que la demandada ofreció tres posibilidades: el reembolso de las cantidades pagadas por el crucero, una semana en Tenerife con salida esa misma tarde o la realización del crucero contratado y en categoría similar a la contratada con salidas comprendidas entre el 24 de septiembre y el 21 de noviembre de 2010; y que el incumplimiento contractual de la demandada, quien ya devolvió el precio total del viaje -3.050 euros-, ocasionó a los demandantes los daños y perjuicios siguientes: a) gastos y perjuicios económicos ya que si la demandada hubiera comunicado con tiempo suficiente la avería a la que se enfrentaban, los demandantes y su hija de 14 años de edad no se habrían desplazado y se habrían evitado aquéllos: gastos: gasolina y peajes por traslado en su vehículo hasta Lisboa el día 12 de agosto de 2010, 139,05 euros; hospedaje en hotel la noche del 12 al 13 de agosto de 2010, 164 euros; comidas, 174,45 euros; taxi desde el hotel al Puerto de Lisboa, 7,50 euros; hospedaje en hotel, regresando desde el muelle al mismo, tras la cancelación del viaje, a las 18 horas del día 13 de agosto de 2010, 100 euros; llamadas telefónicas a Portugal y España desde el móvil del esposo, 34,93 euros; daños morales: espera de 6 horas al sol en el Puerto de Lisboa, en lugar no habilitado para tal fin, que motivó, a las 20,30 horas, un golpe de calor a la hija de los demandantes, con mareos y vómitos y pérdida de conocimiento por la bajada de tensión, del que tuvo que ser atendida en el Hospital Da Luz de Lisboa el día 13 de agosto de 2010, tensión e incertidumbre por la falta de explicación suficientemente válida sobre los motivos de cancelación del viaje y pérdida de las vacaciones porque la alternativa de otro crucero era inviable al no poder variar la actora en su trabajo el período vacacional y no ser deseado el destino Tenerife, 3.050 euros; b) daños económicos: al llegar al hotel, por la tarde, advirtieron que una de las maletas tenía desperfectos y una de las planchas que portaba en su interior había resultado destrozada, teniendo un precio la primera de 215 euros y la segunda de 40 euros, por lo que el daño, deducido un 20% por la depreciación por el paso del tiempo, asciende a 200 euros; también reclaman los intereses legales desde el 24 de agosto de 2010, fecha en que se reintegró el precio total del crucero y no se hizo pago de la indemnización por daños y perjuicios.

La demandada se opone a la demanda alegando que la cancelación del crucero se produjo por un supuesto de fuerza mayor; que, ante la avería del barco, actuó conforme al Real Decreto legislativo 1/2007, ofreciendo la devolución del importe del viaje, la realización de viaje similar en otras fechas e, incluso, un viaje a Tenerife, optando la parte demandante por la devolución del precio del viaje; y que la indemnización por gastos y perjuicios es improcedente.

La sentencia dictada en la primera instancia razona que, ante el reconocimiento de los hechos en que se funda la acción de resarcimiento por incumplimiento contractual como consecuencia de la cancelación del viaje concertado por los demandantes, procede declarar acreditado que, en los días previos al viaje, la actora se puso en contacto con la demandada para aclarar la situación en que se encontraba el barco ante las noticias aparecidas en un foro a través de Internet del mal estado del mismo, la existencia de ruidos y movimiento excesivo durante la navegación; y ha quedado acreditada la respuesta dada por la demandada sobre el perfecto funcionamiento del barco; así como, que, de la prueba documental aportada con la demanda, consistente en los recibos y tickets, resultan probados, como daños derivados del incumplimiento contractual, los gastos que sufragaron los demandantes por traslado desde Madrid y estancia en Portugal para efectuar el viaje vacacional, en concreto: los gastos de alojamiento en un hotel por importe de 164 euros, los gastos de peaje y gasolina por importe de 108,05 euros, al excluir el gasto efectuado en Madrid el día 14 de agosto de 2010, una vez de regreso, por importe de 31 euros; el gasto de taxi desde el hotel al puerto por importe de 7,50 euros; comidas por importe de 151,35 euros, al excluir la cena del día 14 de agosto en Madrid; procede excluir de la indemnización reclamada, 200 euros por daños en plancha y maleta, al no resultar de la documentación aportada reclamación alguna en el momento de retirar la maleta, y el coste de las llamadas de teléfono, 34,93 euros, al no estar acreditado el destino y finalidad de las mismas; y sí procede resarcir el daño moral en la cantidad de 3.050 euros reclamada por considerarla moderada ante la pérdida de las vacaciones programadas; y, en consecuencia, estima parcialmente la demanda y condena a la demandada a pagar a doña Hortensia y don Belarmino la suma de 3.580,90 euros más intereses desde la fecha de la sentencia, sin expresa imposición de costas.

La demandada interpone recurso de apelación contra dicha sentencia alegando: 1.- Infracción del artículo 159 del Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, al haberse inaplicado, pues al crucero se canceló por fuerza mayor estando acreditado lo siguiente: el viaje tenía prevista su salida el día 13 de agosto de 2010, en Lisboa, saliendo el crucero a las 17 horas y ese mismo día se comunicó en el Puerto de Lisboa a los pasajeros que el viaje no podía realizarse y quedaba cancelado debido a una avería producida en el motor del barco; según los documentos relativos a los informes técnicos, en la mañana del día 13 de agosto de 2010, a las 8,42 horas, los técnicos del barco detectaron un fuerte ruido proveniente del engranaje reductor de uno de los motores y tras analizar la avería comprobaron que se había roto dicho engranaje reductor y que no era posible la reparación con los medios técnicos existentes en el barco; la última revisión se había realizado el día 11 de agosto de 2010, sólo dos días antes de la producción de la avería, por lo que el barco estaba en perfecto estado y con todas las revisiones al día; ante la importancia de la avería, que dejaba uno de los motores inutilizable, se llamó inmediatamente a los técnicos de Siemens, que emitieron informe; el técnico de Siemens no pudo llegar al buque antes del 16 de agosto y en su primera revisión apreció que todos los engranajes del barco habían sufrido daños muy severos, provocados por partículas metálicas dispersadas por los engranajes, aconsejando sacar toda la caja de engranajes y enviarla a Alemania, dado que por la intensidad y alcance de las piezas afectadas era imposible proceder a su reparación en el mismo barco, siendo necesario, además, como indica en el informe, proceder a la alienación de todos los ejes y elementos de la caja; en consecuencia, dado que el día 13 de agosto de 2010 no era posible solucionar la avería porque el técnico no podía desplazarse al buque hasta el día 16, el crucero tuvo que ser cancelado a última hora de la mañana porque era imposible cumplir con las escalas e itinerario previstos inicialmente con un solo motor, debido a la reducción absoluta de velocidad que iba a experimentar el barco; por tanto, no se pudo comunicar a los pasajeros, antes del inicio del viaje, que se había producido una avería que no existió hasta el 13 de agosto de 2010; el buque no había sufrido avería alguna antes de ese día y así lo constata la revisión del día 11 y su renovación total en el año 2005; las opiniones vertidas en los foros confunden el buque Pacific Dream, ahora Horizon, con el barco Pacific Princess, que no pertenece a Pullmantur y que sí es conocido por su antigüedad (1974) y mal estado, dado que es el barco en el que se grabó hace décadas la serie Vacaciones en el Mar y, por otra parte, el hecho de que exista más movimiento en el Atlántico que en mares cerrados, como el Mediterráneo, no permite concluir que un barco está averiado; las consecuencias de la cancelación del viaje combinado por causas imputables al organizador están establecidas en el artículo 159 del texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre ; el artículo 162 del mismo texto legal , que se refiere al momento de falta de prestación de los servicios una vez iniciado el viaje, también recoge, en su apartado 2, la concurrencia de la fuerza mayor como causa que exonera de responsabilidad; las consecuencias y obligaciones que se derivan, según el artículo 159, para el organizador que se ve obligado a cancelar el viaje son: ofrecer al consumidor la posibilidad de devolución del precio del viaje combinado o la realización de un viaje alternativo; y Pullmantur ofreció a los consumidores afectados hasta tres soluciones: realización de otro crucero entre los meses de septiembre y noviembre de 2010; realización de un viaje a Tenerife, con inicio el día 13 de agosto; devolución de las cantidades íntegras abonadas por el viaje; y la demandante optó por la devolución y se le devolvió el precio íntegro del viaje, incluido el seguro de viaje, esto es, 3.050 euros. 2.- Infracción del artículo 159.4 B) del Real Decreto legislativo 1/07 , en relación con el artículo 1.105 del Código civil : estamos ante supuesto de fuerza mayor que exonera del pago del 25% del precio como indemnización establecida para el supuesto de cancelación por causa imputable al organizador sin perjuicio de otros daños materiales que puedan acreditarse. Las conclusiones número C-396/06 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 27 de septiembre de 2007 , permite considerar determinadas averías como circunstancias extraordinarias definidoras de una situación de fuerza mayor ("los problemas técnicos que exigen retirar del servicio una aeronave no quedan automáticamente excluidos del concepto de circunstancias extraordinarias") y, en este caso, la avería del buque no era un problema técnico que soliera darse periódicamente en todos los barcos, ni fue problema que se hubiera manifestado con anterioridad, habiéndose revisado dos días antes de su producción, y lo extraordinario resulta, además, de que los propios técnicos del barco y el técnico de Siemens no pudieron dar más solución que llevar el motor entero a Alemania; y estando ante circunstancias que configuran una situación de fuerza mayor determinante de la cancelación del viaje, la demandada no está obligada a indemnizar a la actora según el artículo 159.4 b) del Real Decreto legislativo 1/2007 . 3.- Error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 1.101 del Código civil : aunque no se estimase concurrente causa de fuerza mayor, el importe indemnizatorio, superior incluso al precio del viaje que les fue devuelto, no solo es desorbitado, sino que no se corresponde con las pruebas practicadas; así: 3.050 euros por daños morales son improcedentes porque, aparte de desproporcionado y no acreditado, infringe la limitación del 25% establecida en el artículo 159 del Real Decreto legislativo 1/2007 ; los actores programaron un viaje anterior al que debían realizar a Lisboa, visitando Salamanca y todo el norte de Portugal, desde el día 9 de agosto, fecha en la que salen de Madrid, por lo que no vieron frustradas íntegramente sus vacaciones; los daños materiales no tienen que ver con la realización del crucero: a) la gasolina adquirida el 14 de agosto de 2010, en Lisboa, importe 30 euros, y la adquirida el 11 de agosto de 2010, en Lisboa, importe 20 euros, denota que dos días antes se encontraban en Lisboa haciendo previo recorrido por Portugal y la demandada no tiene por qué sufragarlo; la gasolina adquirida en Salamanca el día 9 de agosto de 2010, importe 21,10 euros, nada tiene que ver con el crucero contratado; la gasolina adquirida en Madrid el 9 de agosto, cuatro días antes del inicio del viaje, importe 20 euros, también es rechazable; b) el día 13 de agosto de 2010, deciden no regresar a España y seguir visitando Portugal, concretamente, Lisboa, dando lugar a gastos por comida improcedentes y prueba de ello es que no reclaman la noche de hotel del 13 al 14 de agosto en Lisboa, pero sí la comida del día siguiente, igualmente improcedente; ni siquiera debe indemnizarse la noche del 12 al 13 de agosto, pues el servicio se encuentra dentro del viaje que estaban realizando, siendo innecesario a los fines del crucero, que se iniciaba a las 17 horas del día 13 de agosto de 2010. Y solicita, se declare, alternativamente, no haber lugar al pago de indemnización alguna por la existencia de fuerza mayor o reducir la condena a la realidad de los daños y a las limitaciones establecidas en la legislación vigente.

SEGUNDO.- El artículo 159 del Real Decreto legislativo 1/2007 , dispone: "Resolución del contrato por causa imputable al organizador o cancelación del viaje: 1. En el supuesto de que el consumidor y usuario opte por resolver el contrato, al amparo de lo previsto en el apartado 2 del artículo anterior, o de que el organizador cancele el viaje combinado antes de la fecha de salida acordada, por cualquier motivo que no sea imputable al consumidor y usuario, éste tendrá derecho, desde el momento en que se produzca la resolución del contrato, al reembolso de todas las cantidades pagadas, con arreglo al mismo, o bien a la realización de otro viaje combinado de calidad equivalente o superior siempre que el organizador o detallista pueda proponérselo. En el supuesto de que el viaje ofrecido fuera de calidad inferior, el organizador o el detallista deberán rembolsar al consumidor y usuario, cuando proceda en función de las cantidades ya desembolsadas, la diferencia de precio, con arreglo al contrato. En todo caso, el consumidor y usuario podrá exigir el reintegro de las cantidades desembolsadas al empresario al que se las abonó, que deberá reintegrárselas en los plazos y condiciones previstas en el art. 76. El cómputo del plazo, en este caso, se iniciará desde la notificación del consumidor y usuario de su opción por la resolución o desde que se produjeran las circunstancias determinantes de la cancelación. 2. (...). 3. En los anteriores supuestos, el organizador y el detallista serán responsables del pago al consumidor y usuario de la indemnización que, en su caso, corresponda por incumplimiento del contrato, que en ningún supuesto podrá ser inferior al 5 por ciento del precio total del viaje contratado, si el citado incumplimiento se produce entre los dos meses y quince días inmediatamente anteriores a la fecha prevista de realización del viaje; el 10 por ciento si se produce entre los quince y tres días anteriores, y el 25 por ciento en el supuesto de que el incumplimiento citado se produzca en las 48 horas anteriores. 4. No existirá obligación de indemnizar en los siguientes supuestos: a) (...) b) Cuando la cancelación del viaje, salvo en los supuestos de exceso de reservas, se deba a motivos de fuerza mayor, entendiendo por tales aquellas circunstancias ajenas a quien las invoca, anormales e imprevisibles cuyas consecuencias no habrían podido evitarse, a pesar de haber actuado con la diligencia debida".

La jurisprudencia señala que el artículo 1105 del Código civil exime de responsabilidad, al igual que el artículo 159.4 del Real Decreto legislativo transcrito, fuera de los casos expresamente mencionados en la ley y de los que así lo declare la obligación, "cuando concurran sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fuesen inevitables. Precepto que ha sido interpretado por la jurisprudencia seguida, entre otras, por la STS de 18 de diciembre de 2006 en el sentido de que "la fuerza mayor ha de entenderse constituida por un acontecimiento surgido «a posteriori» de la convención que hace inútil todo esfuerzo diligente puesto en la consecución de lo contratado ( STS de 24 de diciembre de 1999 ), debiendo concurrir en dicho acontecimiento -hecho determinante- la cualidad de ajeneidad, en el sentido de que ha de ser del todo independiente de quien lo alega ( SSTS de 19 de mayo de 1960 , 28 de diciembre de 1997 , 13 de julio y 24 de diciembre de 1999 y 2 de marzo de 2001 ), sin que pueda confundirse la ajenidad con aquellas circunstancias que tienen que ser asumidas y previstas por la parte contratante de quien depende el cumplimiento ( STS de 22 de febrero de 2005 ); y asimismo debe haber una total ausencia de culpa ( SSTS de 31 de marzo de 1995 , 31 de mayo de 1997 , 18 de abril de 2000 , 23 de noviembre de 2004 ), porque la culpa es incompatible con la fuerza mayor y el caso fortuito ( STS 2 de enero de 2006 ); y que la «fuerza mayor» ha de consistir en una fuerza superior a todo control y previsión ( STS 20 de julio de 2000 ), y para ponderar su concurrencia habrá de estarse a la normal y razonable previsión que las circunstancias exijan adoptar en cada supuesto concreto, o inevitabilidad en una posibilidad de orden práctico ( SSTS 4 de julio de 1983 , reiterada en las de 31 de marzo de 1995 , 31 de mayo de 1997 , 20 de julio de 2000 y 15 de febrero de 2006 )".

El Reglamento CE nº 261/ 2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso de los vuelos -no al pasaje marítimo-, dice en el considerando 14: "Del mismo modo que en el marco del Convenio de Montreal, las obligaciones de los transportistas aéreos encargados de efectuar un vuelo se deben limitar o excluir cuando un suceso haya sido causado por circunstancias extraordinarias que no hubieran podido evitarse incluso si hubiesen adoptado las medidas razonables. Dichas circunstancias pueden producirse en particular en casos de inestabilidad política, condiciones meteorológicas incompatibles con la realización del vuelo y huelgas que afecten a las operaciones de un transportista aéreo encargado de realizar un vuelo. Y en el artículo 5.3 que el transportista aéreo encargado de efectuar un vuelo no esta obligado a pagar una compensación conforme al artículo 7 si puede probar que la cancelación se debe a circunstancias extraordinarias que no podrían haberse evitado incluso si se hubiesen tomado todas las medidas razonables".

Y las conclusiones número C-396/06 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 27 de septiembre de 2007 , permiten considerar determinadas averías como circunstancias extraordinarias definidoras de una situación de fuerza mayor (52 "los problemas técnicos que exigen retirar del servicio una aeronave no quedan automáticamente excluidos del concepto de circunstancias extraordinarias").

De conformidad con lo anterior, la demandada apelante estaría eximida de la obligación de indemnizar los daños materiales y morales ocasionados por cancelación del vuelo si ello hubiere sido consecuencia de una avería extraordinaria que no hubiera podido evitarse ni siquiera adoptando las medidas razonables, viniendo obligada la demandada que alega la existencia de la circunstancia excepcional a probar su concurrencia, teniendo en cuenta que la mera existencia de una avería en el motor no prueba la existencia de la circunstancia extraordinaria pues ello puede ser debido tanto a un comportamiento anómalo de una o varias piezas como a la falta de mantenimiento o falta de revisión.

Pues bien, en el presente caso se conoce la avería del barco que dio lugar a la cancelación del viaje el mismo día en que debió iniciarse -rotura del engranaje reductor de uno de los motores- pero no la causa u origen de la misma, de modo que ya existe un primer obstáculo insalvable para su consideración como circunstancia excepcional.

Por otra parte, el informe aportado por la demandada constata que se hizo la "última prueba" en el barco el día 11 de agosto de 2010, pero en la casilla relativa a la última revisión y última inspección no aparece fecha alguna, por lo que no existe prueba de esa pretendida última revisión previa a la avería, ni se ha explicado en qué consistió la "última prueba" realizada el 11 de agosto de 2010.

Para finalizar, los demandantes advirtieron a la demandada de las opiniones desfavorables en los foros de Internet de los pasajeros del barco que habían realizado el crucero previamente en el buque Pacific Dream, ahora Horizon, sin constancia de la confusión total de tales pasajeros con el barco Pacific Princess que aduce la demandada, debido al "movimiento del barco durante la navegación claramente excesivo, presuntamente debido a la avería de los estabilizadores de navegación del barco" y que "los pasajeros relatan que el barco cabalga sobre el mar" y dicha demandada contestó garantizando el perfecto estado del buque, sin que conste haber realizado alguna revisión entre aquella advertencia y el día de la avería, lo que implica falta de diligencia razonable incompatible con la fuerza mayor o las circunstancias extraordinarias a que nos hemos referido.

Al no acreditar la demandada la concurrencia de fuerza mayor -suceso ajeno a la actuación del prestador del servicio, anormal e imprevisible en los términos del Código civil, Real Decreto legislativo y jurisprudencia- ni circunstancia excepcional -en los términos de la norma y doctrina comunitaria relativa a vuelos aéreos- que le exonere de responsabilidad por la cancelación del crucero, debe responder de los daños y perjuicios causados a los demandantes.

TERCERO.- Los daños materiales derivados de la cancelación del viaje y reconocidos en la sentencia recurrida han sido justificados por los demandantes -salvo el coste de una reposición del depósito de gasolina a que seguidamente haremos referencia- y la indemnización fijada por el juzgador de primera instancia se muestra conforme con la prueba practicada.

El coste de la gasolina adquirida el 14 de agosto de 2010, en Lisboa, importe 30 euros, es gasto imputable al incumplimiento contractual toda vez que la familia no pudo regresar a Madrid hasta ese día por el incidente relativo a la salud de la hija menor de edad -golpe de calor y eritema en la zona de exposición al sol que precisó asistencia médica el día 13 de agosto de 2010-.

El coste de la adquirida el 11 de agosto de 2010, en Lisboa, importe 20 euros, no guarda relación con el incumplimiento contractual de la demandada, ya que no consta que se trate de la gasolina necesaria para el desplazamiento Madrid-Lisboa con el fin de iniciar el crucero.

El coste de la gasolina adquirida en Madrid el 9 de agosto de 2010, importe 20 euros y el de la comprada en Salamanca el día 9 de agosto de 2010, importe 21,10 euros, es imputable al incumplimiento contractual de la demandada pues es coste del necesario desplazamiento Madrid-Lisboa para iniciar el crucero, se llevara a cabo tal desplazamiento uno u otro día.

El juzgador de primera instancia ya ha excluido como gastos derivado de la cancelación del viaje la cena en Madrid del día 14 de agosto de 2010 y, desde luego, no cabe excluir de la consideración de gasto indemnizable el coste del hotel por la noche del 12 al 13 de agosto ya que la familia tenía que desplazarse necesariamente desde su domicilio en Madrid hasta Lisboa y no era razonable realizar tan largo desplazamiento en coche el mismo día 13 de agosto, aunque el crucero se iniciara a las 17 horas pues cualquier imprevisto podía retrasar la llegada a Lisboa y perder los demandantes la posibilidad de embarcar, ni el coste por la noche del 13 al 14 de agosto y comida de éste último día, toda vez que, aparte de no ser lógico iniciar el viaje de regreso en la tarde-noche del día 13 de agosto, el incidente en la salud de la hija obligó y, en todo caso, aconsejó, no iniciar el viaje de regreso a Madrid hasta el día 14 de agosto de 2010.

En cuanto a los daños morales -por el impacto, padecimiento, sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, angustia, trastorno de ansiedad o impacto emocional-, tiene declarado el Tribunal Supremo que si bien su valoración no puede obtenerse de pruebas directas y objetivas, no por ello se imposibilita legalmente a los tribunales para poder fijar su cuantificación, cuando efectivamente han concurrido y a tales efectos han de tenerse en cuenta y ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso.

En este supuesto, vistas las circunstancias concurrentes -pérdida de parte de las vacaciones en la forma proyectada y determinante de la contratación del crucero con afectación de tres personas, los demandantes e hija menor de edad, negativa incidencia emocional y zozobra por el embarque, espera y comunicación posterior, después de varias horas, de la cancelación del viaje y episodio de salud de la menor por la exposición prolongada al sol desde el embarque hasta la cancelación-, se muestra excesiva la cuantificación de la indemnización por daños morales -3.050 euros-, considerándose más adecuada a tales circunstancias la suma de 1.000 euros.

CUARTO.- No debe operar el límite del 25% del coste total del viaje como límite de la indemnización por daños y perjuicios producidos por la cancelación del viaje en el mismo día previsto para su inicio, ya que lo que dice el artículo 159.4 del Real Decreto legislativo 1/2007 es, que, en el supuesto de incumplimiento del contrato producido en las 48 horas anteriores a la fecha prevista de realización del viaje, la indemnización que, en su caso, corresponda no podrá ser inferior al 25% del precio total del viaje, pero sí superior, obviamente en el supuesto de que se acrediten tales daños mayores, como sucede en el presente.

QUINTO.- En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso de apelación para fijar la indemnización total a favor de los demandantes en la suma de 1.510,90 euros (510,90 euros por daños materiales y 1.000 euros por daños morales).

SEXTO.- Los pronunciamientos de la sentencia apelada relativos a intereses y costas de la primera instancia deben ser confirmados puesto que los demandantes no interpusieron recurso de apelación contra el pronunciamiento sobre intereses y en virtud del recurso interpuesto por la demandada se reduce la pretensión de los actores pero la demanda continúa parcialmente estimada.

SÉPTIMO.- Por la estimación parcial del recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Fernando Anaya García, en nombre y representación de Pullmantur Cruises S.L., contra la sentencia dictada en fecha 19 de julio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 11 de los de Madrid (juicio verbal 361/11) debo revocar como revoco en parte dicha resolución para reducir como reduzco la condena de la demandada a la suma de 1.510,90 euros, confirmando el resto de los pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a la parte apelante, por quien corresponda, el depósito legalmente constituido para recurrir.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN .- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.