Sentencia Civil Nº 259/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1303/2011 de 30 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00259/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0009488 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1303 /2011

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 992 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 85 de MADRID

De: María Inés

Procurador: ROCIO ARDUAN RODRIGUEZ

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 30 de marzo de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio contencioso seguidos, bajo el nº 992/09 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante Doña María Inés , representada por la Procuradora Doña Rocío Arduan Rodríguez.

De la otra, como apelado-demandado Don Jesús Luis , representado por el Procurador Don Ignacio Batllo Ripoll.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de abril de 2011por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Con estimación parcial de la demanda formulada por el procurador Dª Rocio Arduán Rodríguez en nombre y representación de Dª María Inés frente a D. Jesús Luis representado por el procurador D. Ignacio Batllo Ripoll, se declara sin pronunciamiento en Costas el divorcio del matrimonio celebrado por D. Jesús Luis y Dª María Inés el día 25 de octubre de 2001, con los efectos legales inherentes y las siguientes medidas:

1.- La atribución de la guardia y custodia de los hijos menores comunes a la madre Dª María Inés con la patria potestad compartida.

2.- Se fija como régimen de visitas y comunicación de los menores con su progenitor D. Jesús Luis los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20, 30 horas en que será reintegrado al domicilio familiar, y la mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano con elección del padre en los años pares y de la madre en los impares. Cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la institución donde curse sus estudios la hija común, se considerará éste período agregado al fin de semana, y en consecuencia procederá la estancia con el progenitor al que corresponda estar con el menor durante el mismo.

En lo que se refiere a los días festivos intersemanales, serán disfrutados alternativamente por cada uno de los progenitores pudiendo el padre recoger al menor a la salida del colegio del día inmediatamente anterior al día festivo que corresponda y tenerlo en su compañía hasta las 20:30 horas del mismo dia.

3.- El uso del domicilio familiar sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Madrid se atribuye a los hijos y a la madre Dª María Inés por quedar en su compañía.

4.- Se fija como pensión de alimentos a favor de los hijos menores y a cargo del padre la cantidad de 900 de mensuales, pagaderos en los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta corriente que la madre designe al efecto, actualizables con arreglo al IPC o índice equivalente de forma anual, y los gastos extraordinarios por mitad.

5.- No ha lugar al pronunciamiento sobre pensión compensatoria ni cargas del matrimonio."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Dª María Inés , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Jesús Luis y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 1 de marzo de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide se fijen 1800 euros al mes por pensión de alimentos y 500 euros mensuales por pensión compensatoria y se establezca la obligación del esposo de abonar la mitad de la cuota hipotecaria solicitada por las partes para la adquisición de la vivienda familiar y se alega entre otras razones que si el padre ingresa a la semana algo más de 150 euros a la semana , suponen más de 600 euros al mes por lo que en conjunto abonaba algo más de 1000 euros mensuales, y en lo que concierne a la pensión compensatoria .

Por su parte el MF pide que se confirme la sentencia y alega entre otros razonamientos que es conforme a derecho.

Por su parte Don Jesús Luis pide que se ratifique la sentencia y alega entre otras consideraciones que tiene una retribución de 2075 euros al mes y señala que desde hace dos años la situación de la empresa es de precariedad económica y destaca que inicia el interesado una nueva relación de pareja de forma que al momento de la celebración de la vista el hijo tiene dos años y medio .

SEGUNDO.- Se cuestiona la pensión de alimentos de los hijos comunes de 9 y 10 años de edad al haber nacido el 19 de junio de 2002 y 10 de junio de 2001 respectivamente.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos se estima conforme a derecho y a las circunstancias el caso la cuantía establecida en la sentencia apelada si tenemos en cuenta el resultado de la prueba practicada en los autos y valorada en los términos del artículo 217 d ela LEC ..

Es de señalar la dificultad extrema de determinar con exactitud los ingresos del ahora recurrente quien tras una nueva relación sentimental es padre de otro hijo nacido el 11 de mayo de 2008, uniéndose a los autos la cuenta de pérdidas y ganancias de la empresa - con la que el ahora apelado gira en el tráfico mercantil- del año 2011 en el que consta un resultado negativo de 95.933,98 euros reseñándose en la declaración del IVA del año 2009 de la referida empresa Servicios Generales y Telecomu un volumen total de operaciones de 300.450,97 euros siendo los datos de la declaración de la renta del año 2010 del recurrente cifrados en unos ingresos íntegros de 30.000 euros con unas retenciones de 5100 euros.

En cuanto a las necesidades de los menores consta que se abonan al colegio al mes por gabinete psicopedagógico 9,71 euros y 57,30 euros por aportación a la formación escolar ello por cada hijo , que generan los gastos propios y habituales de unos niños de su edad constando que la madre percibe la prestación por desempleo , todo lo cual en su conjunta valoración conduce a confirmar la sentencia recurrida y a desestimar este motivo de apelación al considerar aquella cuantía conforme a las exigencias de equilibrio y proporcionalidad .

TERCERO.- Y se suscita pensión compensatoria que solicita la ahora recurrente.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación, si bien no parece inferirse de la regulación legal, máxime tras la reforma operada en el citado artículo, una especie de derecho adquirido a mantener la posición económica que se obtuvo con el matrimonio, a costa del otro cónyuge. En la práctica, ello puede suponer, una cuasijubilación a temprana edad, al tener resuelto el problema económico con carácter permanente el cónyuge que recibe la pensión..

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse la posición económica de quien contando 44 años de edad como nacida el 3 de octubre de 1967 contrae matrimonio el 25 de octubre de 2001, debiendo señalar a estos efectos que se alega por el ahora apelado la separación fáctica del matrimonio varios años antes de la interposición de la demanda , extremo que se corrobora por la existencia de un auto dictado por el Juzgado de Instrucción 22 de los de Madrid de fecha 7 de diciembre de 2003 en el que se acuerda que el ahora apelado abandone el domicilio familiar.

Se desconoce la forma en la que la ahora apelante ha afrontado sus necesidades gestionando de forma autónoma e independiente su economía doméstica , constando que percibe una prestación por desempleo de 426 euros mensuales y acreditándose por los movimientos bancarios ingresos varios de distinto importe lo que evidencia la realización de actividades laborales no suficientemente esclarecidas.

Como quiera que tales ambigüedades e imprecisiones no han podido acreditar la existencia del desequilibrio económico presupuesto básico de la pensión solicitada, la Sala no puede sino compartir el acertado criterio de la Juzgadora de la primer instancia que por ello ha de ser confirmado, rechazando así este motivo de apelación al igual que el relativo al pago de la hipoteca por cuanto según los datos existentes en las actuaciones la vivienda que constituyó el domicilio familiar es titularidad conjunto de los litigantes por mitad y de un tercero en el restante 50 %, sin que se conozcan con exactitud los datos relativos a la cuota hipotecaria constituida en gravamen de la vivienda, y a la titularidad de dicha contratación, su forma , contenido y extensión, por lo que no es pertinente establecer medidas , obligaciones o cargas al margen o en desconocimiento del hecho generador de aquella, todo lo cual conduce a confirmar la sentencia objeto de esta apelación.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Doña María Inés contra la Sentencia dictada en fecha 15 de abril de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 992/09, entre dicha litigante y Don Jesús Luis , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada,

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.