Sentencia Civil Nº 259/2012, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 250/2012 de 10 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000259/2012

Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ (Ponente)

Magistrados

D. ERNESTO VITALLÉ VIDAL

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña , a 10 de diciembre de 2012 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 250/2012, derivado de los autos de proceso sobre modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio nº 41/2010 , del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, la demandada , Sra. Mónica , r epresentada por el Procurador Sr. BELTRÁN y asistida por la Letrada Dña. MARÍA ORTEGA MARCOS ; parte apelada, el demandante Sr. Amadeo , representado por la Procuradora Sra. MARTÍNEZ CHUECA y asistido por la Letrada Dª PILAR CUNCHILLOS PÉREZ . Habiéndose adherido parcialmente el MINISTERIO FISCAL, al recurso de apelación.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de esta Sección D. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 2 de mayo de 2012 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de proceso sobre modificación de medidas nº 41/2010 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

' Estimando en partela demanda interpuesta por la procuradora Mª Asunción Martínez Chueca en representación de Don Amadeo , frente a Dña Mónica representada en autos por el procurador Don Ricardo Beltrán García, debo modificar y modifico las medidas establecidas en relación a la guarda y custodia y visitas de ambos progenitores con sus hijas Alba y Ainara, estableciéndose una guarda y custodia compartida con el siguiente reparto temporal:

- Lunes y Martes de todas las semanas las menores estarán con el padre desde la salida del colegio y hasta el día siguiente que serán llevadas por el padre al colegio.

- Miércoles y Jueves de todas las semanas las niñas estarán con la madre desde la salida del colegio y hasta el día siguiente en que las llevará la madre al colegio.

- Los Fines de Semana serán alternos para uno y otro progenitor de Viernes a ala salida del colegio a Lunes por la mañana.

Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se dividirán por mitad entre ambos y las menores pasarán un mes ininterrumpido con cada uno de sus padres en verano. En caso de discordia, elegirá la madre los años pares y el padre los impares.

En todo lo demás se mantendrán las medidas hasta la fecha vigentes, que se hacen propias de esta sentencia, ya que no se han

solicitado cambios.

Procede realizar un seguimiento semestral del caso por parte de la psicóloga adscrita a este Juzgado, seguimiento que se centrará en la situación personal de la madre y en la situación de los niños.

Se deriva el caso al Servicio de Orientación Familiar del Gobierno de Navarra, para que puedan trabajar con ambos padres aspectos relativos a su relación que están incidiendo negativamente en ambas menores. Dicha derivación se realizará a través de la Trabajadora Social de este Juzgado.'

TERCERO.- Contra la indicada sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito presentado el 8 de junio de 2012, en el cual después de exponer los motivos de recurso que tuvo por conveniente, solicitaba de este Tribunal que dictara sentencia revocando la sentencia recurrida y declarando la custodia individual de las menores a favor de la madre.

Conferido oportuno traslado, por la representación procesal del demandante de modificación de medidas, mediante escrito presentado con fecha 6 de julio se opuso al recurso de apelación articulado de adverso, interesando la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus extremos con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Por el Ministerio Fiscal, en su informe de fecha 10 de julio, se adhirió parcialmente al recurso de apelación interpuesto, en cuanto al régimen de custodia oponiéndose al mismo respecto a los demás pronunciamientos.

CUARTO.-Enviados los autos a este Tribunal y turnados a la presente Sección, después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes, mediante providencia de fecha 9 de octubre se acordó señalar para deliberación y resolución del presente recurso el día 27 de noviembre.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.-Por la parte actora, es decir Don. Amadeo , se promovió demanda de modificación de medidas de divorcio, en base al artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , postulando la modificación de las medidas establecidas en la estipulación tercera del convenio regulador del divorcio de las personas aquí en litigio de 8 de octubre de 2007, pacto relativo a la guarda y custodia. Patria potestad de las hijas, en el que establecía, que las hijas menores del matrimonio -Alba nacida el NUM000 de 2002 y Ainara nacida el NUM001 de 2005, quedarán bajo la guardia y custodia de la madre quien las tendrá en su compañía. Dicho convenio regulador, fue judicialmente homologado en la sentencia de 16 de noviembre de 2007 . Por el actor se postulaba, que se modificara lo así convenido en cuanto a la guardia y custodia de las menores, atribuyéndose al menos temporalmente al padre, y que se estableciera a cargo de la Sra. Mónica una cantidad mensual en concepto de pensión de alimentos para las hijas, que se estimara por S.S.ª al valorar la prueba que se practique en el procedimiento, así como que se establezca unas visitas que S.S.ª considera favorable a la madre, realizándose las mismas siempre en presencia de los abuelos maternos.

Por la representación procesal de Doña. Mónica , se opuso a la demanda y formuló reconvención ejercitando demanda de ejecución dineraria pretensión esta última que fue inadmitida a trámite mediante auto de 10 de mayo de 2010 'sin perjuicio que presente la oportuna demanda ejecutiva'.

El inicial acto de juicio se celebró en la instancia con fecha 11 de mayo de 2010. Con fecha 20 de mayo se llevo a efecto la exploración de la hija mayor Alba y mediante auto de fecha 21 de mayo de 2010, estimándose en parte la petición de medidas provisionales en su momento formulada por el demandante de modificación Don. Amadeo , se establecieron con el expresado carácter de provisional las siguientes medidas:

'Las menores Alba y Ainara estarán con su padre todos los martes y jueves desde la salida del colegio en periodo escolar o desde las 17 horas en periodo no lectivo y hasta el día siguiente en que el padre las llevará al centro escolar en periodo lectivo o al domicilio materno en periodo no lectivo.

Además estarán con el padre los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o a las 17 horas en periodo no lectivo y hasta el lunes por la mañana en que las llevará al colegio o al domicilio materno en periodo no escolar.

En todo lo demás se mantienen las medidas definitivas establecidas con anterioridad.'

Mediante providencia de fecha 21 de mayo de 2010, en virtud de las razones que de las mismas se consideraba, se acordó la practica de prueba pericial psicosocial, con el contenido que se detallaba en dicha resolución -véanse los folios 113 y 114 de las actuaciones-.

El informe pericial psicológico fue elaborado por la Psicóloga Forense adscrita a los Juzgados de Familia de Pamplona, estando en mismo datado el 18 de agosto de 2011 -folios 174 a 183 de las actuaciones-. Y el informe pericial social fue elaborado por la Psicóloga perteneciente al Servicio Social de Justicia adscrito a los Juzgado de Familia de Pamplona, estando el mismo datado el 25 de noviembre de 2011 -folios 184 a 192 de las actuaciones-.

La emisión de los expresados informes psicológico y social se llevó a efecto en la sesión de acto de juicio celebrado en pasado 21 de febrero. Acordándose, en dicho acto, por S.S.ª, la práctica del determinado informe psicológico, por la Psicóloga adscrita a los Juzgado de Familia, con relación a la demandada Doña. Mónica . Dicho informe, fue elaborado con fecha 18 de agosto, por la expresada Sra. Psicóloga.

En la sentencia de instancia, se argumenta primeramente que ' no procede realizar el cambio de custodia interesado por D. Amadeo , atendiendo al resultado del informe pericial practicado'. Destacándose, que del mismo se concluye con claridad que resulta importante para las dos niñas el mantenimiento del soporte materno, sobre la base de la vinculación afectiva de las menores con la madre.

A continuación se alude al contenido propio del informe social, subrayándose que el mismo es claro en relación a aspectos importantes para el mantenimiento de la custodia en la madre especialmente en relación a la existencia de apoyo familiar y la conclusión que existe un medio familiar actualmente normalizado. Valorándose específicamente el apoyo prestado por los abuelos maternos que se 'valora como muy importante para Dña. Mónica y para sus hijas'.

En base a tales premisas, se considera que resulta adecuado el mantenimiento de la custodia de la madre, pero se añade que la misma también debe ser conferida al padre '...a través de un sistema de reparto temporal que garantice la seguridad y referente afectivo que la madre proporcionadamente posibilite además la relación con el padre de manera frecuente y habitual tanto entre semana como en periodos no escolares'.

Refiriéndose la Juzgadora 'a quo' al informe psicológico, para determinar que el reparto temporal que se establece en el auto de medidas provisionales con el detalle que antes hemos considerado '... produce problemas'. Recogiéndose el contenido del informe psicológico, cuando se destaca que en el mismo se establece como '... más adecuado que los repartos sean más continuos con uno y otro progenitor'. Realizándose determinadas consideraciones acerca del estado emocional de la madre y la incidencia que están teniendo en las niñas las discusiones entre los padres y los negativos mensajes que ambos están trasmitiendo a las niñas -para lo que se establece la derivación de los padres al Servicio de Orientación Familiar del Gobierno de Navarra-.

Determinándose en virtud de tales premisas, que la 'opción legalmente más adecuada para esta familia es la de guarda compartida, si por ella entendemos la existencia de un reparto temporal más o menos equitativo entre los padres que es lo que en este caso se ha aconsejado en el informe pericial'.

Para fijarse ya con contenido decisorio, el pronunciamiento de modificación de las medidas, variando el régimen convencional judicialmente homologado de atribución de guarda de las pequeñas Alba y Ainara para la madre, reconociendo un régimen de visitas para el padre, para establecer 'una guarda y custodia compartida', con el siguiente reparto temporal:

- Lunes y Martes de todas las semanas las menores estarán con el padre desde la salida del colegio y hasta el día siguiente que serán llevadas por el padre al colegio.

- Miércoles y Jueves de todas las semanas las niñas estarán con la madre desde la salida del colegio y hasta el día siguiente en que las llevará la madre al colegio.

- Los Fines de Semana serán alternos para uno y otro progenitor de Viernes a ala salida del colegio a Lunes por la mañana.

Las vacaciones de Navidad y Semana Santa se dividirán por mitad entre ambos y las menores pasarán un mes ininterrumpido con cada uno de sus padres en verano. En caso de discordia, elegirá la madre los años pares y el padre los impares.

Con tal decisión se aquieta la parte demandante de modificación. Mientras que de la misma discrepa la parte demandada, en base a las siguientes consideraciones.

En la alegación tercera del recurso, reproduciendo cuanto mantuvo en su 'escrito de conclusiones', presentado en la instancia con fecha 7 de marzo de 2012 -folios 215 a 219 de las actuaciones-, reitera el incumplimiento en varios puntos del 'convenio regulador aprobado por sentencia nº 640/07 de este mismo Juzgado al que me dirijo en fecha 16 de noviembre de 2007 '. Especificándose como aspectos incumplidos del expresado convenio regulador judicialmente homologado como hemos visto los relativos al uso de la vivienda familiar y al impago de la pensión de alimentos.

Estas cuestiones, ciertamente, quedan extramuros del contenido propio del presente proceso de modificación de medidas, con el objeto procesal que quedó debidamente delimitado en la instancia y que ya no puede ser variado en el presente trámite de apelación. En efecto, las cuestiones a la atribución de uso de la vivienda y ajuar familiar con arreglo a lo convenido en la estipulación segunda del convenio regulador de 8 de octubre de 2007 constituye la materia propia de un proceso para la liquidación del régimen económico matrimonial que al parecer ahora se encuentra en la fase de formación de inventario. Y los aspectos conflictuales relativos al pago de la pensión alimenticia, que se fijan en la estipulación quinta del convenio en la cuantía de 400 euros, que han de ser abonados por Don. Amadeo , a Doña. Mónica , para atender a las necesidades alimenticias de las pequeñas Alba y Ainara, están siendo dilucidadas en los procesos de ejecución a los que alude la parte recurrente en el epígrafe dos de la alegación tercera de su escrito de interposición de recurso.

En la alegación cuarta del recurso, se centra con corrección jurídico - procedimental, la cuestión que puede ser debatida en la presente alzada, es decir, la determinación acerca de cual sea la modalidad de custodia más conveniente para el interés de las hijas menores. Discrepándose, del sistema de custodia compartida establecido en la sentencia de instancia, para postularse, con la necesaria concreción en la alegación quinta, la atribución de un sistema de custodia individual a favor de la recurrente, con el siguiente régimen de visita a favor del padre, proponiéndose visitarles y tenerlas en su compañía los fines de semana alternos, desde el viernes a las 20 horas hasta el domingo a las 20 horas; la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa y un mes en verano eligiendo las fechas alternativamente la madre o el padre según sean años impares o pares en el caso de no llegar a un acuerdo; en todos los casos, el padre deberá recoger y reintegrar a las menores en el domicilio de la madre.

A tal pretensión, se opone el demandante, quien en virtud de su actuación procesal -sin apelar ni impugnar la sentencia de instancia-, muestra su conformidad con el sistema de 'custodia compartida', establecido en la sentencia de instancia.

El Ministerio Fiscal, se adhiere parcialmente al recurso de apelación, por cuanto considera que teniendo en cuenta ante todo el interés de las hijas menores, se estima más conveniente atribuir la guarda y custodia a Mónica , tal y como le fue otorgada en la sentencia de divorcio y en el auto de medidas provisionales de 21 de mayo de 2010. Pero se opone al resto de pronunciamientos solicitados por la parte demandante -tal oposición en virtud de cuanto hemos razonado precedentemente se confina a la solicitud de configuración de un régimen verdaderamente restrictivo de visita para el padre de las niñas-; aludiendo el ministerio público al contenido propio de los informes periciales que aconsejan la custodia a la madre con un amplio régimen de visita al padre. Para solicitar el Ministerio Fiscal, que se 'confirme la sentencia en lo que afecta al tiempo fijado de estancias con el padre, como régimen de visitas en su favor, por cuanto del informe pericial se desprende que el contacto con los padres debe ser lo suficientemente amplio para que las niñas se relacionen con ambos padres de manera continuada pero sin alejarse de la madre más de dos días tal y como se aconseja por la perito Psicóloga con pernoctas intersemanales fuera de dos días intersemanales seguidos, para que pueda seguir relacionándose con sus hijas y no perder el contacto con ellas'.

SEGUNDO.-En función en cuanto hemos argumentado en el precedente fundamento la exclusiva cuestión acerca de la que debe versar el debate en la presente alzada es la relativa determinación de que sistema de guarda y custodia entre los propuestos es el más adecuado para la protección del superior interés de las pequeñas Alba y Ainara.

En apoyo del sistema propuesto por la demandada ahora recurrente de atribución exclusiva de la guarda a ella, con un restrictivo régimen de visita para su padre se aduce: a) La corta edad de los hijos y el hecho de que siempre han estado en compañía de la madre, habiendo abandonado el padre el domicilio familiar en fecha de noviembre de 2007, haciendo dejación de sus deberes y responsabilidades familiares en numerosas ocasiones.

b) El arraigo social y familiar de las hijas en el domicilio en el que actualmente residen, contando con todos los informes aportados al actual procedimiento de forma favorable.

c) La preferencia de las menores.

d) El esfuerzo de recuperación y estabilización realizado por Doña. Mónica y la falta de actitud del demandado para ostentar la custodia de los hijos comunes.

Frente a ello, el demandante de modificación, considera que la custodia compartida establecida en la sentencia de instancia es la medida más conveniente para las hijas menores y ello viene avalado por el informe psicológico, considerándose que en la misma no se hace más que recoger el informe psicológico y lo más adecuado en interés de las menores. Insistiéndose por la parte apelada en determinados aspectos relativos al estado psicológico y emocional de Doña. Mónica .

Como antes hemos indicado, el Ministerio Público, en definitiva acepta el régimen de estancia de las menores, por mitad de tiempo en el domicilio paterno y materno, si bien se opone a que mediante el mismo se configure un sistema de custodia compartida.

Así planteado el núcleo del debate en el presente; debemos pronunciarnos, con carácter decisorio sobre la idoneidad o inidoneidad del sistema de custodia compartida que se establece en la Sentencia de instancia, para la mejor protección del superior interés de las pequeñas Alba y Ainara lo que requiere con carácter previo la constatación del actual estado de situación de la doctrina Jurisprudencial , sobre la idoneidad o inidoneidad genérica del sistema de custodia compartida para la mejor protección del supremo interés de los menores. Pues la Sala 1ª del Tribunal Supremo, se ha pronunciado ya con reiteración, en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre ( RJ 2009 , 7257 ), 623/2009, de 8 octubre ( RJ 2009 , 4606 ), 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio ( RJ 2011 , 5676 ) y 578/2011, de 21 julio ( RJ 2011, 5438 ), sin que sea aceptable una ' motivación que no tenga en cuenta más que de forma retórica, el interés del menor ' .

En una primera aproximación, a esta trascendental cuestión, podemos concretar que, el criterio determinante esencial, para establecer un concreto sistema de guarda y custodia, evoca la prevalencia del interés superior de los hijos, que debe ser respetado e implementado en cada supuesto en concreto, con los asesoramientos especializados requeridos y tomando cuando sea del caso -ciertamente no lo es, al menos de un modo determinante esencial , en este supuesto que ahora nos ocupa dada la temprana edad de los niños Nicolás y Lucas- en consideración la opinión de las personas menores de edad, y ha de procurar la igualdad de los progenitores .

Por ello poseen plena e incondicionada vigencia para decidir sobre esta cuestión, los criterios jurisprudenciales, ya fijados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo, como orientadores del establecimiento de una decisión constitutiva, de un sistema de guarda y custodia compartida, en el caso de disenso, entre los progenitores de las personas menores de edad concernidas. Doctrina jurisprudencial, en la que se da cumplida respuesta, a la cuestión que ahora ocupa nuestra labor resolutoria, es decir la referente idoneidad o inidoneidad genérica del sistema de custodia compartida para la mejor protección del supremo interés de los menores.

La Sala 1ª del Tribunal, se ha pronunciado en el sentido de que no se puede establecer un pronunciamiento general, sobre la indicada idoneidad o inidoneidad genérica del sistema de custodia compartida para la mejor protección del supremo interés de los menores, dependerá su implementación en concreto, del resultado de la actividad valorativa jurisdiccional, en relación con los medios probatorios practicados a lo largo del proceso, en los casos de disputa sobre si es o no conveniente la guarda compartida en cada caso concreto.

Y así nos parece especialmente relevante, el criterio jurisprudencial establecido a este respecto, en la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2011 (JUR2011350415 ), cuando argumenta sobre la insusceptiblidad de apreciación de interés casacional, en la materia relativa a la expresada idoneidad o inidoneidad genérica del sistema de custodia compartida para la mejor protección del supremo interés de los menores.

Dicen así los Fundamentos de Derecho 3º y 4º , de la indicada Sentencia :

' ... TERCERO .- El recurso de casación se plantea aparentemente en un único motivo, con diversos apartados y se formula por presentar, según el recurrente, interés casacional. Se van a examinar conjuntamente los submotivos.

El primer submotivo se identifica en el apartado A) y se fundamenta en el art. 477.2 , 3 LEC , por existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales en relación al art 92.1 y 8 CC , en lo que afecta a la identidad entre cada punto resuelto en la sentencia recurrida y la jurisprudencia contradictoria que se invoca. La argumentación se centra en la comparación de las decisiones de las Audiencias Provinciales en tres puntos: 1º) la compatibilidad o no del sistema de guarda compartida con el ordenamiento jurídico español, con cita de dos sentencias de la AP de Madrid que entienden que la guarda compartida es incompatible con el ordenamiento jurídico; 2º) sobre la idoneidad o inidoneidad genérica del sistema de custodia compartida para la mejor protección del supremo interés de los menores, y 3º) sobre la excepcionalidad o generalidad del sistema de custodia compartida en la resolución de los conflictos sobre guarda de menores.

El segundo submotivo se identifica en el apartado B), que se formula con fundamento en el art. 477, 2 , 3 LEC por tratarse de una norma de menos de cinco años de vigencia. En un tercer submotivo, dice el recurrente que en el caso presente, la denegación de la guarda compartida se funda en unos informes desfasados, que podían ser aptos en las circunstancias y tiempo en que se emitieron, pero no se pueden extrapolar a otro momento. Dice que en el informe de 2005 se afirma que el clima de conflicto entre los progenitores no favorece al menor, cuando hay sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona que dicen que este tipo de guarda favorece la comunicación. Aun en el caso de que el informe fuera contrario a la guarda y custodia, el juez puede adoptar la decisión que considere más conveniente y resumiendo, entiende que existe una clara contradicción entre la sentencia que se recurre y las que aporta como elemento de comparación de modo que la recurrida entra en contradicción con ellas en lo referente a la guarda compartida, por lo que al no acordarla ocasiona un perjuicio al menor y dicha contradicción significa que deba estimarse el recurso.

Los tres submotivos se desestiman.

CUARTO.- En primer lugar debe recordarse aquí en qué consiste el interés casacional cuando se alega por existencia de sentencias contradictorias de las Audiencias Provinciales.

1º. El ATS de 12/07/2011 (PROV 2011, 263292), en recurso 2200/2010 dice: ' por lo que respecta a la invocación de interés casacional por doctrina contradictoria de Audiencias Provinciales en relación con la segunda alegación[...],se aprecia que el recurso incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2 , 3º, inciso segundo, de la LEC 2000 ) .

Conviene también recordar que aquí el ' interés casacional ' consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye el presupuesto para el recurso), por lo que es obvio que ese conflicto jurídico debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque un ' interés casacional ' que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Y por lo que respecta a la invocación de interés casacional por doctrina contradictoria de Audiencias Provinciales en relación con la segunda alegación [...],se aprecia que el recurso incurre en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional ( art. 483.2 , 3º, inciso segundo, de la LEC 2000 ) .O como afirman otros AATS, que se citan a continuación, 'lo que constituye «interés casacional» no es la mera diferencia entre la sentencia impugnada y otras resoluciones, sino la existencia de un previo y reiterado antagonismo entre órganos jurisdiccionales, que ha dado lugar a esa «jurisprudencia contradictoria» que el legislador trata de evitar[...]' ( AATS 6 , 13, 20 ( PROV 2002, 688) y 27 noviembre y 4 y 18 diciembre 2001 ( PROV 2002, 23918) , entre otros muchos).

2º Como ya se ha dicho en la STS 578/2011, de 20 julio ( RJ 2011, 5438) , resulta complejo determinar la contradicción entre sentencias de las Audiencias Provinciales en materia de guarda y custodia compartida cuando, en realidad, éstas están resolviendo sobre el punto concreto planteado y en relación con los informes aportados en los casos de disputa sobre si es o no conveniente la guarda compartida en cada caso concreto. Deciden sobre situaciones fácticas y, por consiguiente, no existe el previo antagonismo a que antes nos referíamos. Las resoluciones no pueden utilizarse como elementos de comparación, por resolver cuestiones de hecho.

3º Dicho lo anterior, debe concluirse que el recurrente no ha demostrado la existencia de contradicción entre las sentencias aportadas, lo que hace ya inadmisible el recurso de casación ' .

Respecto a la manida ' excepcionalidad ' del establecimiento de un sistema de 'custodia compartida ' , nos parece especialmente lúcida, la argumentación que se contiene en el Fundamento de Derecho 3º de la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2011 (RJ20115676) :

' ... En el motivo se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art 92.8 CC , por aplicación indebida del mismo, así como por derivación de los Arts. 93 , 94 y 96 CC , por cuanto existe una íntima relación de estos con el resto de las medidas adoptadas en la sentencia, respecto a la atribución del domicilio conyugal, la limitación temporal del mismo y la cuantía de los alimentos. Dice el recurrente que se niega la guarda y custodia compartida porque entre los progenitores existe una mala relación y que a juicio del recurrente resulta excepcionada por la norma alegada, que queda vacía de contenido. La Audiencia Provincial concluye que la mala relación entre los cónyuges excluye la posibilidad de guarda y custodia compartida, con lo que está excluyendo la aplicación del art. 92.8 CC . Se hace necesario fijar la doctrina jurisprudencial en este punto al objeto de precisar de forma objetiva qué causas son las 'excepcionales' a que se refiere el art. 92.8 CC , dada la inexistencia de criterios en la aplicación de los presupuestos derivados de la excepcionalidad prevista en el art. 92.8 CC , porque la sentencia recurrida equipara malas relaciones entre cónyuges como imposibilidad de guarda y custodia compartida.

El motivo se desestima.

El texto actualmente vigente del Art. 92.8 CC , redactado por ley 15/2005, admite la posibilidad de que el juez establezca como forma de protección de los menores, la guarda y custodia compartida, aun cuando no haya sido pedida por ambos progenitores . La interpretación que se deriva de su texto literal es clara. El redactado de dicho párrafo 8 dice: 'Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del ministerio fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés del menor'.

La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el Art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el Art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla.

Las situaciones que prevé el art. 92 CC son:

1º Acuerdo de los padres: art. 92.5 CC , aunque en este caso la guarda y custodia compartida tampoco es automática, puesto que el Juez debe actuar conforme se establece en el Art. 92.6 CC .

2º Falta de acuerdo de los padres en la guarda compartida: se puede reconocer este tipo de guarda siempre que con esta atribución se proteja el interés del menor, según el art. 92.8 CC y ello con las garantías que se establecen en el propio Art. 92 CC para proteger dicho interés ' .

Relevante precisión sin duda , la que ha establecido recientemente la Sala 1ª del Tribunal Supremo, la ' excepcionalidad ' de la guarda y custodia compartida , como forma de protección de los menores, cuando entre ellos exista disenso , no viene determinada , porque solo con el establecimiento de esta forma de protección de las personas menores de edad , se protege adecuadamente su interés superior ; sino que tal repetimos ' excepcionalidad ' , se configura por la referencia a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que deba apreciarse la existencia de circunstancias específicas para acordarla ' .

Reiterando tal doctrina la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2012 (JUR2012201869 ) , cuando argumenta en parte de su Fundamento de Derecho 5º :

' (... ) A estos efectos, la STS 579/2011, de 22 julio ( RJ 2011, 5676 ) , ha interpretado la expresión 'excepcional', contenida en el Art. 92.8 CC en el sentido que 'La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el Art. 92.8CCno excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el Art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla '.

Arguméntadose, en el Fundamento de Derecho 4º , de la Sentencia antes reseñada - de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2011 - , en relación con dos de los argumentos antes reseñados que se consideran en la Sentencia recurrida para denegar el establecimiento de un sistema de custodia compartida - recordemos, ' no existe acuerdo entre los progenitores, ... , ' mantienen tensas relaciones... ' :

'...En cualquier caso, debe repetirse, como ya lo ha hecho esta Sala en anteriores sentencias (Ver SSTS, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011 ( RJ 2011, 2311) ) que lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor , que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc. De donde todos los requerimientos establecidos en el Art. 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.

De aquí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor ' .

Considerando la expresada Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo , en relación con el superior interés de los menores :

'... Esta Sala ha venido ya recogiendo una serie de criterios relativos a la interpretación de lo que significa 'el interés del menor', que deben tenerse en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida . La STS 623/2009 decía que del examen del derecho comparado se deducía que se utilizaban ' criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ' . Estos criterios se utilizan también en la STS de 94/2010, de 11 marzo ( RJ 2010, 2340 ) . La interpretación del Art. 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea (... ) ' .

En lo que atañe a la incidencia de las relaciones entre los cónyuges , para el establecimiento del sistema de custodia compartida , se razona en parte del Fundamento de Derecho 4º de la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2012 (RJ20125241) , reiterando la doctruina antes reseñada :

' (... ) En relación a la conflictividad entre los cónyuges, la sentencia de 22 de julio de 2011, dictada en el RC núm. 813/2009 (RJ 2011, 5676) declaró que «las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor». Esta es la situación que ha sido valorada en el caso. La sentencia recurrida, en su fundamentación ha confirmado la decisión de la sentencia de primera instancia que consideró más conveniente para la protección del interés de la menor la custodia materna en atención no solo al informe psicológico emitido, sino también en atención al interrogatorio de las partes. Una valoración conjunta de la prueba practicada determinó que la sentencia de primera instancia y por confirmación, la sentencia aquí recurrida, consideraran que «era más conveniente para la pequeña la atribución a la madre de la guarda y custodia, estableciendo un régimen de visitas amplio a favor del padre». La decisión está basada, por tanto, en el interés de la menor en atención a la prueba practicada. Como se señala en la STS de 3 de octubre de 2011 RC núm. 1965/2009 «este Tribunal no puede entrar a valorar de nuevo la prueba practicada, sino solo comprobar si se ha decidido teniendo en cuenta el interés del menor, tal como se ha dicho ya en la STS 496/2011, de 22 julio (RJ 2011, 7381) ». Al haberse atendido en el caso planteado al interés del menor, y no haberse justificado que la sentencia recurrida haya atendido incorrectamente a este interés en función de la prueba practicada, el motivo ha de ser desestimado. Y todo ello, sin perjuicio de que pueda volver a plantearse un procedimiento de modificación de medidas si concurren circunstancias para ello ' .

Resulta prevalente , por tanto para decidir sobre el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida , la determinación jurisdiccional debidamente razonada y motivada en relación con las concretas circunstancias del caso , que mediante al establecimiento de este sistema , se está satisfaciendo el prevalente ' interés del menor ' ; mientras que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor .

Y así como de modo recopilatorio se argumenta en el Fundamento de Derecho 7º de la Sentencia de dicha Sala 1ª del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2011 (RJ20115008 ) :

' ... Esta Sala ha venido ya recogiendo una serie de criterios relativos a la interpretación de lo que significa 'el interés del menor', que deben tenerse en cuenta en los litigios sobre guarda y custodia compartida.

La STS 623/2009 , que anuló la anterior de la Audiencia Provincial de Alicante, sección 6ª, decía que del examen del derecho comparado se deducía que se utilizaban ' criterios ' tales como :

la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales;

los deseos manifestados por los menores competentes;

el número de hijos;

el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales;

el resultado de los informes exigidos legalmente,

y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'

Añadiéndose en el precedente decisorio del Alto Tribunal , que ahora consideramos :

'.... Estos criterios se utilizan también en las SSTS de 10 ( RJ 2010, 2329) y 11 marzo 2010 ( RJ 2010, 2340) - permitásemos añadir , que los mismos se reiteran en la Sentencia de dicho Alto Tribunal de 25 de mayo de 2012 , en el particular arriba transcrito - . Por ello la interpretación del Art. 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios antes explicitados y que la redacción de dicho artículo no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, debería considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea '.

Igualmente debemos precisar , que recordando cuanto hemos expuesto en el precedente fundamento acerca de la posición en la presente alzada , del Ministerio Público , que la reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 185 / 2012 de 17 de octubre , se ha dispuesto por el Alto Órgano Constitucional ' Declarar inconstitucional y nulo el inciso «favorable» contenido en el art. 92.8 del Código civil , según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio '

Aplicando al presente los criterios que acabamos de mencionar tenemos:

A.- En virtud del auto de medidas provisionales de 21 de mayo de 2010, se instauró un extenso e intenso régimen de visita, de las niñas con su padre. La puesta en práctica del expresado régimen de visita, produjo algún tipo de problemas en la estabilidad vivencial y emocional de las pequeñas, constatado en el informe psicológico elaborado por la Psicóloga adscrita al Juzgado de Familia y sometido a plenitud de contradicción en la sesión de acto de juicio que se celebró el pasado 21 de febrero, recomendándose que el reparto de periodo de estancia con el padre y con la madre sea más continuado porque 'la alternancia actual -al tiempo de emisión del informe psicológico-, entre padre y madre es excesivamente frecuente y da lugar a problemas'.

B.- El informe psicológico en lo relativo a la actitud de las hijas referida al sistema de custodia más adecuado para ellas, se considera que tanto el referente paterno como el materno son necesarios para su desarrollo, valorándose que la decisión de custodia ha de tener en cuenta tanto los datos afectivos de las hijas con los progenitores como el que estos supongan para las menores referencias adecuadas para su desarrollo. Especificándose que referente paterno aporta toda la parte de satisfacción de necesidades afectivas primarias y el referente paterno aporta la parte de desarrollo de autonomía acorde con la edad de las menores. Teniendo en cuanta como hemos dicho que ambos referentes son necesarios para el desarrollo de Alba y Ainara, en el informe psicológico se muestra una posición favorable desde la perspectiva de su intervención para el establecimiento de un sistema de custodia compartida.

C.- Las niñas se encuentran actualmente acomodadas al entorno habitacional en el que respectivamente residen con su padre y su madre según el detalle que consta en el informe psicológico y con relación al régimen habitacional de Doña. Mónica en el informe pericial social. Precisamente, uno de los datos negativos apuntados en el informe psicológico, en relación con este aspecto, es el referente a 'los numerosos cambios de estancia de las niñas con el padre y con la madre', lo que contribuye a una mayor tensión entre ellos -los padres-, repercutiendo en las niñas'. La incidencia negativa de la asiduidad en dichos cambios de estancia, se pretende corregir, a través del establecimiento de un régimen continuado de permanencia durante días sucesivos de cada semana con el padre y con la madre tal y como se ha establecido en la sentencia de instancia. Habida cuenta, de que según se deduce del informe psicológico, tanto el padre como la madre disponen de tiempo suficiente para cuidar de las hijas. Y las puntuales discrepancias en cuanto a los estilos educativos, son más de estilo que de contenido, es decir, no se prevé que pueda incidir perjudicialmente en el desarrollo evolutivo de las menores.

D.- No se ha detectado, ningún tipo de falta de cumplimiento por el padre o por la madre de sus deberes con relación a sus hijas; en virtud del informe psicológico elaborado por la Psicóloga adscrita a los Juzgados de Familia de esta ciudad, con relación a la madre, se estable específicamente que su capacidad para asumir el cuidado habitual de las niñas es buena, siempre que cuente con los apoyos oportunos, disponiéndose en la sentencia de instancia el seguimiento del caso cada seis meses a través de la Psicóloga adscrita al Juzgado, para que 'pueda ir comprobándose la evolución familiar y la situación personal de la madre'.

En cuanto al padre, se concluye con rotundidad en dicho informe psicológico ' el Sr. Amadeo esta psicológicamente capacitado para la asunción del cuidado habitual de las niñas'.

E.- En cuanto al contenido propio de las relaciones personales entre los padres, se identifica con precisión en la sentencia recurrida, la 'relativa incidencia', que 'esta teniendo en las niñas las discusiones entre los padres y los negativos mensajes que ambos están transmitiendo'. Pues tal y como se establece en el informe psicológico ya de constante referencia, el nivel de conflicto entre los padres es 'medio alto'. Si bien, las causas del conflicto, se centran en cuestiones económicas '...así como de que ninguno de los dos quiere ser el perdedor en la tenencia de las hijas...'. Precisamente, para eliminar la incidencia negativa que sobre la estabilidad emocional de las pequeñas pudiera tener la decisión de una atribución de guarda exclusiva al padre o la madre, se muestra coadyuvante, la decisión de establecimiento de un sistema de custodia compartida, en todo caso aconsejada, por la aplicación de los anteriores criterios según hemos visto.

Y no cabe sino ratificar, el criterio de derivación del padre y de la madre al Servicio de Orientación Familiar del Gobierno de Navarra, para que puedan trabajar con ambos padres aspectos relativos a su relación que están incidiendo negativamente en ambas menores.

En definitiva, por las razones expuestas, podemos ratificar el criterio fijado por la Juzgadora 'a quo', de un modo ponderado y razonable, de establecimiento del sistema de custodia compartida que podemos homologar.

En cuanto a la solicitud que se refiere en el extremo b) de la alegación quinta del recurso de apelación relativa que solicita que se fije una pensión alimenticia en la cantidad de 400 euros mensuales (200 euros para el mantenimiento de cada una de las hijas), debemos indicar tal y como hemos anotado en el precedente fundamento, que en la estipulación quinta del convenio regulador de 8 de octubre de 2007, judicialmente homologado en la sentencia de 16 de noviembre de 2007 , se establece tal obligación de pago regular de carácter mensual, con el sistema de actualización que se fija en tal pacto, con obligación a cargo del padre para realizar el pago mensual a la madre en concepto de alimentos para las niñas Alba y Ainara. Como se establece en la sentencia recurrida, en el presente proceso no se ha solicitado la modificación de ninguna de las otras medidas actualmente vigentes. Por ello no cabe sino ratificar el régimen de pago de la pensión alimenticia filial, actualmente vigente.

TERCERO.-Por las razones expuestas, el recurso examinado ha de ser desestimado, la sentencia recurrida debe confirmarse y las costas procesales causadas en la tramitación del presente recurso de apelación, se impondrán a la parte recurrente ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

DESESTIMANDO, el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Beltrán en representación de Doña. Mónica a, frente a la sentencia de fecha 2 de mayo de 2012, dictada por la Ilma. Sra. Magistrado - Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de de esta ciudad , en proceso sobre modificación de medidas acordadas en proceso de divorcio nº 041/2010, DEBEMOS CONFIRMAR, la sentencia recurrida

Imponiendo al recurrente las costas procesales, causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos