Sentencia Civil Nº 259/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 41/2012 de 12 de Abril de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 000041/2012

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.259-12

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente: D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCÍA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª Mª PILAR MANZANA LAGUARDA

Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a doce de abril de dos mil doce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000718/2008, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Carlet, entre partes, de una como demandante-apelado-impugnante, Pilar representado por el Procurador D. AMPARO GARCIA ORTS y defendido por el Letrado D. FERRÁN GONZÁLEZ MARTÍNEZ y de otra como demandado-apelante-impugnado, Carlos Jesús , representada por la Procuradora Dª ROCIO CUÑAT TORMO y defendido por la Letrada Dª AMPARO CASTELLS FERRER. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL

Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por la Iltma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de CARLET, en fecha 20-04-2010, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por Dª Pilar , declaro disuelto por divorcio el matrimonio de Dª. Pilar y D. Carlos Jesús y acuerdo las medidas siguientes:-La patria potestad de Josep será compartida por ambos y la guardia y custodia será ejercida por Dña. Pilar , con régimen de visitas a favor del padre D. Carlos Jesús . - Una pensión de alimentos por parte de D. Carlos Jesús de 250,00 euros por hijo revisables anualmente conforme a las variaciones del coste de la vida.No procede hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.Firme que sea esta resolución, líbrese oficio al Encargado del Registro Civil, al que se acompañará testimonio de ella, a fin de que proceda a anotar su parte dispositiva en la correspondiente inscripción de matrimonio; y poniendo en las actuaciones certificación de la misma, inclúyase la presente en el Libro de Sentencias. Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de apelación en el plazo de cinco días ante la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia.

Notificada la anterior resolución a las partes, por el Fiscal se interesó aclaración de la misma, dictándose Auto por el Juzgado de instancia , de fecha 11- 02-2011 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" DISPONGO: QUE ESTIMAR LA ACLARACION SOLICITADA EN LAS PRESENTES ACTUACIONES por el Ministerio Fiscal en los términos siguientes: En el fallo "QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por Dª Mª Pilar , declaro disuelto por divorcio el matrimonio de Dª. Pilar y D. Carlos Jesús y acuerdo las medidas siguientes: -La patria potestad de Josep será compartida por ambos y la guardia y custodia será ejercida por Dña. Pilar , con régimen de visitas abierto y flexible a favor del padre D. Carlos Jesús , es decir, el padre podrá tener al hijo menor de edad en su compañía cuando le sea posible y así lo acuerde con su hijo, y en caso de conflicto tendrá derecho a tener a su hijo, los fines de semana alternos desde las 17.00 horas del viernes hasta las 21:00 horas del domingo, quedando el padre en la obligación de recogerlo y retomarlo al domicilio conyugal. Respecto a los periodos vacacionales le corresponde la mitad del periodo vacacional, contando siempre con la voluntad del hijo. Para el caso de conflicto sobre la elección de mitades a elegir, será la madre en años pares y el padre en años impares. - Una pensión de alimentos por parte de D. Carlos Jesús de 250,00 euros al mes por hijo revisables anualmente conforme a las variaciones del coste de la vista. La pensión de Josep pagaderas por anticipado dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe Dª Pilar . La pensión de Carlos Jesús no es necesaria su ingreso en la cuenta de su madre ya que vive con el padre. Y la mitad de los gastos extraordinarios".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada D. Carlos Jesús se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 5-03-2012 para votación y fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, aclarada por auto posterior, decretó el divorcio de los litigantes y estableció como medidas que la guarda y custodia del hijo menor (Josep, nacido el día NUM000 .1993) sería ejercitada por la esposa, con patria potestad compartida por ambos progenitores, y que el esposo debía abonar pensión de alimentos para los hijos en cuantía de 250 € mensuales por cada uno y la mitad de los gastos extraordinarios, atribuyendo el uso del hogar familiar a la esposa e hijo menor.

SEGUNDO.- Dicha sentencia es recurrida en apelación por la representación del Sr. Carlos Jesús , por disconformidad con lo resuelto sobre efectos económicos del divorcio. La Sra Pilar impugnó la sentencia, solicitando que la pensión de alimentos sea de 300 €, cantidad que había sido establecida en el auto de medidas provisionales dictado en fecha 30 de abril de 2009, mediando acuerdo de las partes sobre ello.

Ciertamente, se constata que en el auto de medidas provisionales, las partes estuvieron de acuerdo sobre la cuantía de la pensión de alimentos a abonar por el progenitor (300 € por cada hijo) y, por tanto, ante la ausencia de prueba de que se hayan producido una variación en las circunstancias existentes en el momento de dictarse dicho auto, habrá de mantenerse la cuantía de la pensión que las partes consensuaron.

TERCERO.- El recurrente pretende que ninguno de los progenitores deba abonar cantidad alguna en concepto de pensión de alimentos, alegando que cada uno se hará cargo del hijo que tiene en su compañía, dado que el hijo mayor de edad que convivía con la esposa en el momento de dictarse el auto de medidas provisionales, está viviendo con el padre. En todo caso pretende que no se fije pensión de alimentos en favor del hijo mayor de edad con cargo al padre.

Se acredita que cuando se dictó el auto de medidas provisionales el hijo mayor de edad, nacido el día 19.9.1989, convivía con la progenitora por cuya razón se estableció pensión de alimentos a cargo del progenitor.

La situación que tenía lugar en el procedimiento de divorcio era distinta, pues quedó acreditado que el hijo mayor de edad no convivía con ninguno de los cónyuges, sino con la abuela, y también se acredita que realiza trabajos (así lo declaró el Sr. Carlos Jesús ). Tambien declaro el progenitor que le ha comprado un coche a su hijo mayor de edad y que dicho hijo dispone de una beca de unos 3.200 € anuales.

El hijo mayor de edad declaró que no vive con su madre, sino con su abuela en la casa de ésta, habiendose marchado del domicilio familiar por propia voluntad.

Queda acreditado, pues, como señala la representación de la Sra Pilar en su escrito de oposición, que el hijo mayor de edad no convivía en el domicilio familiar al tiempo del divorcio y, ademas, disponía de ingresos propios, por trabajos y disfrutaba de una beca.

El art. 93 del Código Civil dispone "Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y siguientes de este Código ". Dado que el hijo mayor no convivía en el domicilio familiar sino que se marchó por propia voluntad a vivir con su abuela, disponiendo de ingresos propios, no procedía establecer pensión de alimentos en su favor en la sentencia que declara el divorcio de sus progenitores, sin perjuicio de que, de concurrir los requisitos legales, pueda solicitar y obtener pensión de alimentos de sus progenitores con base en el art. 142 CC en el procedimiento correspondiente, debiendo dejarse sin efecto la obligación del progenitor de abonar pensión de alimentos para dicho hijo.

CUARTO.- En materia de costas y atendiendo a la especialidad de la materia, no procede su imposición a ninguna de las partes.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Carlos Jesús y la impugnación de la sentencia formulada por la representación de Dª Pilar contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Carlet en fecha 20 de abril de 2010 , aclarada por auto de fecha 11 de febrero de 2010, en juicio de divorcio contencioso nº 1345/09, confirmando dicha resolución salvo en lo referente a la pensión de alimentos, respecto a lo que resolvemos: en concepto de pensión de alimentos para el hijo menor, D. Carlos Jesús abonará la cantidad de 300 € dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que señale la esposa, cantidad que se actualizará anualmente conforme al IPC, así como la mitad de los gastos extraordinarios, sin imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

En cuanto a los depósitos consignados para recurrir, se declara su devolución a las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.